陳有西專欄：《刑訴法》大修系列評論之二

    我在《刑訴法修改的若干重要問題》一文中談到我對兩個重要問題，即“逮捕不通知家屬的除外條款”和“加強秘密技術偵察條款”的反對意見，在上一篇文章中我談到了秘密逮捕的後患無窮，這篇文章中我將對秘密技術手段偵查問題進一步闡明。

    秘密技術手段偵查問題，主要是指郵檢、黑客潛入電腦、竊聽、偷拍、秘密搜查等技術手段發現犯罪線索，獲取證據。這次修法，專門寫了一節“技術偵查”，搞了五條，從147到151條，這是破天荒的。

    首先，秘密技術偵查問題，這次寫進法律規定，是全部新的，加了一個“技術偵查”章節。需要指出的是，秘密偵查手段，如郵檢、竊聽、秘密取證，我國刑事偵查中一直在用，特別是安全部門。但是這種秘密手法，是從來沒有正式把他列入審判證據，加以法定化、公開化的。現在這樣的法治環境下，會想把這種手段寫進法條，是閉門立法之舉，不知道秘密戰線的鬥爭和公開的法律程序的區別。密偵證據是不能拿到公開的審判法庭上來作為證據的。密偵只能限于獲取線索，然後進行合法偵查，固定可以用於法庭的證據。而不可能將這些秘密手段獲取的證據，直接拿上法庭。

    其次，密偵法定化將嚴重侵犯普眾的基本人權和隱私權。有人認為密偵條件和對像是嚴格限制的，不會擴大化的。這是他們的一個重要理由，也由此説我們的反對意見是小題大作。一旦密偵證據可以作為法庭證據使用，偵查機關為了破案，會迅速在所有的案件中採用技偵手段。這次立法，將密偵的審批權放到縣一級公安局，執行中為了方便，他迅速會擴大到副局長、刑偵隊長、派出所長。因為對於一些重案組而言，第一線偵辦人的權力很大，往往會先辦後批。審批權基本上會失控，秘密手段是必然會濫用的。到時不但是百姓受害，政治鬥爭中會被惡意使用，將嚴重扭曲政治的清明。

    第三，密偵的對象基本上能夠覆蓋所有人群。這次的法條上列的密偵案件範圍，公安是“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。”“其他嚴重危害社會”這個概念是無窮大的外延。“嚴格的審批手續”基本上就是一句空話，沒有可控性。檢察院的密偵範圍更大，幾乎覆蓋了全部的偵查範圍：“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”，反貪局、反瀆局的業務都包括了。而“重大的”案件，劃到什麼概念？十萬就可以算重大案，縣處級就算要案，這兩個杠子一劃，檢察院在辦的所有案件，基本上都可以上秘密偵查手段。  

    第四，密偵無期限，可以一直延續下去。法條草案規定：“批准決定自簽發之日起三個月內有效。對於複雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續採取技術偵查措施的，經過批准，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”這等於經過縣公安局長、反貪局長審批，就可以一次次延續下去進行秘密偵查。

    第五，允許密偵證據上法庭，突破了以往的所有證據“合法性”範疇。我國從來沒有允許竊聽、秘密攝錄、秘密搜查獲取的證據的法定效力。因為一方面，隱蔽戰線的鬥爭要保護情報人員和情報線人，不可能直接把這些證據亮到公開審判的法庭上；另一方面，國家公權力行使，不能用特務間諜的手段，對付自己的國民，不能承認這種手法的合法性。而這次法條規定：“採取技術偵查措施獲取的材料，只能用於對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用於其他用途。”，把這樣獲取的證據，法庭地位確定了。這種突破，實踐上行不通，證據合法性上將直接違背公正性和正當性。

    最後一點，特別荒唐的是，這個草案中，還允許陷阱取證、引誘性執法。草案一百五十條説：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”這一規定是明顯的陷阱執法，和允許引誘性執法。這一後果是非常嚴重的。因為毒品犯罪目前是我國保留死刑、也實際適用很多的刑種。如果允許這種“控制下交付”，完全可能把一個嫌疑人因一筆交易而送上黃泉路。以前，最高法院以紀要的形式已經明確，凡是毒品犯罪中，偵查機關進行陷阱執法、引誘性破案的，一律不得判處死刑。因為有些犯意是被動的，上當的，不是主動的。我辦的一個毒品案，罪犯原是想交易幾克海洛因自吸，被特情引誘，一次買賣交易到幾百克，一次就到了死刑的檔次。如果這一條入法，將來這種手法就成了合法的，公權引誘導致犯罪的死刑，將會出現。有的偵查人員為了破案立功，甚至構陷，會進行釣魚執法、惡意執法。這是同犯罪預防和“主觀惡性”、“罰當其罪”的刑法原則直接違背的。

    因此，這次《刑訴法》修改，要注意規制偵查權。修法中的擴大“密捕”、“密偵”的新規定，以為將過去的隱性默許轉變成正式法條，是問題很大的錯誤立法，明顯不符合中國現階段國情和國際人權保護大趨勢，是一些部門不顧大局而進行的部門觀念立法，必須堅決反對。在正式上會前，應當在修正案中刪除，不能讓其入法。

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