陳有西專欄：《刑訴法》大修系列評論之一

　　我在《刑訴法修改的若干重要問題》一文中提出了兩個重要問題，即對“逮捕不通知家屬的除外條款”和“加強秘密技術偵察條款”的反對意見，引起了網上的激烈討論。絕大多數學者和網民堅定支持我的限制觀點，有的學者和媒體人則認為這些規定有必要，相反是對原法條的一種限制。這個問題是一個國家人權界線的重大問題，如果入法將産生持久的根本性的影響，認真探討非常有必要。為厘清真相表明觀點，我再作進一步的深入解釋。

　　關於秘密逮捕、拘留條款的修改主要有以下兩點：

　　其一，將原第六十四條的“除有礙偵查或者無法通知的情形以外”改成了第八十四條的“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”。其二，將原第七十一條的“除有礙偵查或者無法通知的情形以外”改成了第九十二條的“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外”，這是為秘密逮捕提供合法依據。

　　首先，本次立法，在“密捕”問題上，是擴大立法而不是限制。原刑訴法實際執行中，對於拘留、逮捕，是全部在法定期限內通知家屬的。對於沒有通知的一些案件，都作為違法執法進行查處和輿論譴責。目前在進行的一些政治性案件、宗教性案件、紀委查辦的限制人身自由不告知案件，是作為一種違法現象在進行規制的。因為這一抽象的“除外”條款，並沒有具體的東西進行指明，沒有一個公安、安全、檢察機關，能夠説明哪個案件可以不通知家屬，因此只能都進行通知。而現在如果作出列舉的規定，不但列舉的幾類案會出現“完全不通知”，實踐中還會對“國家安全”、“恐怖活動”、“無法通知”等三個概念進行擴大解釋。特別是“無法通知”這一條，完全可以適用到所有的流竄犯罪和異地犯罪。而像浙江省的流動人口犯罪，已高達60%。如果這三種現象可以不通知，中國將會出現大量的逮捕、拘留人員秘密失蹤的現象，後果將極其嚴重。

　　其次，家屬知情權是所有嫌疑人權利保護的基礎，是律師介入幫助的前提，如果允許秘密逮捕，將出現委託人和監護人缺失。大量的犯罪嫌疑人將得不到家屬的關護，沒有辦法聘請法律幫助律師，見不到律師，得不到律師的法律幫助，這是對《律師法》的反動。明顯是一種倒退。

　　第三，秘密逮捕在法制健全的國家是不能允許的。“密捕”是現代法治國家嚴格禁止的。如果一個國家出現大量的秘密逮捕，那麼這個國家已經進入了非常態，政權都已經到了岌岌可危的階段。不論什麼罪名，逮捕前為了抓獲需要，進行偵查，都是必須的。但到案後必須告訴其家人和法定監護人。因為公權力進行的國家行為，是公開執法行為，不同於非法的社會組織行為。如果允許密捕，就會導致實際上秘密失蹤。家屬無法判斷，自己的親人是被罪犯綁架了，還是被暗殺了。將會造成嚴重的社會懼慌。客觀後果上把國家公權行為，同社會犯罪行為相混淆。

　　第四，秘密逮捕入法，將嚴重損害中國國際形象。刑訴法修改中“逮捕不通知家屬的除外條款”體現的是一種非常短視的、有害的立法觀念。聯合國人權理事會 2006年6月29日第1/1號決議，通過了《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》，現在已經有94個國家簽署。中國雖然還沒有批准加入，但是如果現在的立法，都出現這樣的條款，顯然會損害中國的國際人權形象。不論什麼性質的案件，拘留逮捕後，必須24小時內及時通知家屬和監護人。對於集團犯罪，破案需要保密的案件，可以通知家屬的同時，要求其嚴格保密，否則可以追究其泄密、包庇的責任，而不能不通知。

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