有些國家一再強調，用聯合國《海洋法公約》解決南海爭端。《海洋法公約》果真是解決南海爭端的首選嗎？有人是真糊塗，有人是揣著明白裝糊塗，有人則是在攪渾水，以至於在解決南海爭端的國際法適用問題上存在著許多誤區。我們有必要厘清這些誤區，走出南海爭端的法理迷途，否則就不可能坐在一起講理、講法、講公平。

　　首先必須明確南海爭端的核心是領土主權爭端。聯合國《海洋法公約》不是解決領土主權爭端的法律，而是在雙方主權明晰的情況下劃分海域，即領海、毗連區、大陸架、專屬經濟區和明確各種海洋責任的國際公約。關於這點，《海洋法公約序言》説得很清楚：“認識到有需要通過本公約,在妥為顧及所有國家主權的情形下,為海洋建立一種法律秩序,以便利國際交通和促進海洋的和平用途,海洋資源的公平而有效的利用,海洋生物資源的養護以及研究、保護和保全海洋環境。”筆者認為，有的國家企圖利用《海洋法公約》的大陸架和專屬經濟區的概念，確認其對西沙群島和南沙群島擁有主權的行為，已經偷換、改變了《海洋法公約》的概念和性質。在目前情況下，只有確認了中國對南海諸島的主權，才可能適用聯合國《海洋法公約》劃分毗連區、大陸架和專屬經濟區。

　　第二，在海域沒劃定之前，任何國家無權阻止漁民在傳統漁場，哪怕是在有爭議海域正常的作業和生産，除非進入了該國家的領海。任何無法可依、無條約可循的抓扣行為，均是不能被認可的提前管控行為，應予以制止。目前中國只與越南在北部灣完成了海上劃界。我國漁民在別國被抓扣不能一概認為漁民不守規矩。海裏的魚群是沒有國界的，逐魚而追是基本的漁業常識。在很多情況下，“習慣”本身可以上升為法律，包括成為國際法的淵源。為此，聯合國《海洋法公約》在保護漁民的生存權、發展權等等最基本人權方面的缺陷，是需要評估和修正的。

　　第三，徹底摒棄充滿戰爭危機的“實際佔有，有效控制”原則。在領土爭端上，一些人覺得我們理虧，原因是我們不符合所謂的現行國際法獲得領土的最重要原則——“實際佔有，有效控制”。其實，這是別人將我們引進了圈套，致使一些人忘記了司法公正的最基本前提——“以事實為依據，以法律為準繩”。數十年來我們主張和平，可某些周邊國家不顧我一再聲明和抗議，搶佔、強佔、乃至巧取豪奪我大面積國土和海域，並堂而皇之地等待50年佔有期期滿而使佔有合法化。如此説來，請問日本有資格要求北方四島嗎？其實，“實際佔有，有效控制”原則在對某個國家不利的時候，該國家同樣以各種理由棄用該原則。顯然，這是鼓勵霸權的“勵戰法則”，它不支持和平解決領土爭端，必須予以摒棄。

　　第四，明確舊金山《對日和約》涉西沙群島和南沙群島條款違法性。不少學者認為，正是1951年舊金山《對日和約》對日本放棄對西沙群島和南沙群島一切權利後未明確接收方的規定，為後來的南海糾紛埋下了禍根。其實，該合約涉西沙和南沙群島條款是違法的。因為中國政府早在1946年年底，已依照中、美、英三國1943年《開羅宣言》和1945年《波茨坦公告》的精神，接收了西沙群島和南沙群島。有興趣的人士可以翻閱上世紀80年代前大多數國家出版的世界地圖和大百科全書，西沙群島、南沙群島、中沙群島和東沙群島赫然在中國版圖之內。這就是相關國家對舊金山《對日和約》違法性的最好的詮釋。

　　誠然，我們還要面對南海諸島主權“被”爭端的現實。首先必須適用國際法中久經檢驗的公平、和平的領土確認原則，即發現原則、先佔原則、禁止反言原則（不能出爾反爾）和時際法原則（根據事實發生時有效的法律來決定）。這些原則再次確權之後，才能適用聯合國《海洋法公約》劃分大陸架和專屬經濟區。這種適用法律的先後次序是必須明確的常識，這也是程序的正義。（孫小迎，廣西社會科學院東南亞研究所研究員）