“紅頭文件”應能被起訴

　　中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會副會長馬懷德認為，法院不立案檢察院應監督

　　【對話動機】

　　1990年10月1日，行政訴訟法實施，迄今已21年，行政訴訟法開啟了“民可以告官”的時代，21年後，全國人大常委會法工委行政法室人士透露，全國人大已經啟動對行政訴訟法的修改。

　　行政訴訟法實施21年，暴露出來的一些問題亟待解決，因為抽象行政行為不能起訴，各地五花八門的紅頭文件、會議紀要、實施意見通知等規範性文件“堂而皇之”侵犯公民、法人權益；原告起訴雖然符合法律規定，但鋻於各種法外因素，有時候難以立案；因為被告“官”的強勢地位，司法部門還頻頻受權力干預。

　　【對話人物】

　　馬懷德中國政法大學副校長，中國法學會行政法學研究會副會長。

　　具體行政行為可訴

　　行政訴訟法第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

　　“紅頭文件”不可訴

　　行政訴訟法第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發佈的具有普遍約束力的決定、命令……

　　法院不受理怎麼辦？

　　最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第三十二條受訴人民法院在7日內既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。

　　有些條款不適應時代

　　新京報：行政訴訟法實施21年，怎麼評價這部法律？

　　馬懷德：在監督行政機關依法行政，維護公民、法人和其他組織合法權益，特別是在防止行政機關違法行政，救濟相對人受到行政行為侵犯的合法權益這方面發揮了很好的作用。

　　但任何一部法律經歷了十年二十年，特別是經歷了市場經濟轉型、社會轉型的變革後，顯然面臨著修改完善的重任，有些條款不適應時代的變遷和社會的變化。但行政訴訟法本身的價值取向、主要的內容沒有太大的問題。

　　新京報：21年前立法時很多人反對，有的公務員甚至説這部法實施的話工作就沒法幹了。

　　馬懷德：這個也正常。在當時是一個全新的制度，行政機關之前是不受司法監督的，突然説民可以告官了，而且政府在訴訟中的有些義務還很具體和明確，有人覺得可能影響了行政機關工作的正常開展，影響了行政效率，損害了政府的威信，尤其是政府從面子上很難適應。

　　紅頭文件應該可以告

　　新京報：行政訴訟法規定了規範性文件不可訴，但現實中五花八門的規範性文件侵犯公民法人權益的現象很普遍，比如各種紅頭文件、會議紀要等。

　　馬懷德：起草行政訴訟法時，考慮到訴訟對象如果不受任何限制不現實，所以用了一個很特別的概念叫具體行政行為，只有具體行政行為才可以被訴。具行行政行為以外的抽象行政行為，比如行政法規、部門規章、政府規章等不可訴，讓基層法院或者中級法院去審查也不現實。

　　新京報：這些抽象行政行為如何監督呢？

　　馬懷德：當時認為行政法規、規章和其他抽象行政行為是有其他監督途徑的，比如人大可以監督、上級政府可以監督，可能會解決行政法規、規章違法不當的問題。

　　新京報：實際上，有不少規範性文件侵犯了公民權益。

　　馬懷德：抽象行政行為特別是規章以下的規範性文件違法不當的現象比較普遍，造成的是一種普遍的損害，還鮮有監督，有人笑言人大的監督太遠，上級政府監督太軟，自我監督就更提不到了。解決抽象行政行為違法的問題顯得更加急迫。

　　新京報：修改行政訴訟法有什麼可行的辦法來解決這些問題？

　　馬懷德：行政訴訟法修改的研究幾年前就啟動了，多數人主張把抽象行政行為納入受案範圍，以遏制一些基層地方政府、一些部門利用抽象行政行為損害相對人權益的情形，也可以約束和規範行政權力，防止濫用。

　　我們還意識到，行政決策大多是通過抽象行政行為來實施的，比如漲價、限行等，所以更有必要加以有效的監督和約束，將抽象行政行為納入訴訟的時機已經成熟了。

　　新京報：是不是所有的抽象行政行為都要納入行政訴訟？

　　馬懷德：我不贊成把行政法規、部門規章和地方政府規章納入行政訴訟，這不太可行。

　　修改行政訴訟法應該有個基本原則，除了行政法規、行政規章和地方政府規章不能受理外，其他所有行政機關實施的不管以什麼形式實施的，只要對相對人利益産生了影響，對公共利益産生了損害，比如以會議紀要形式、以行政命令形式作出的，甚至以什麼意見的形式，不管是內部的還是外部的，不管是名義上是合法的還是違法的，都應該接受司法監督，納入行政訴訟受案範圍。因為這些文件沒有嚴格的制定程序，風險度比較高，影響面很廣，如果損害相對人的合法權益會更加嚴重。

　　新京報：這對法院提出了很高的要求。

　　馬懷德：是從現在法院受理案件的數量來看，應該説法院可以承受。2010年法院受理的民事案件是600萬件，刑事案件接近78萬件，行政案件只有12萬多，解決行政爭議的司法資源還是充沛的。

　　法院也有能力解決這類爭議，行政訴訟法實施了20多年，給各級法院法官們奠定了審判案件的經驗基礎。

　　行政訴訟應允許調解

　　新京報：現在行政訴訟中是不允許調解的，有很多人呼籲可以調解。

　　馬懷德：行政訴訟規定不能調解，主要考慮兩個方面，一是行政權力是公權力，行政機關不得隨意處分、讓渡，二是如果允許調解，法院和行政機關都可能讓原告接受不利的調解後果，以替代法院判決行政行為違法。

　　新京報：但實際上法院還是在做這種類似的事情。

　　馬懷德：從行政訴訟法實施的實踐來看，不調解是做不到的，所有的法院都在協調，只是避開了調解這個詞。

　　公權力有很多自由裁量的權力，比如罰款可以罰100也可以罰500，如果罰500原告不同意，那可以考慮實際情況更改為200或者300，原告可能就接受了，最終解決了行政爭議。由於行政機關擁有自由裁量權，加上中國人崇尚和為貴，如果能夠有個妥協的結果，可能對雙方都有利。

　　起訴難可引入檢察院監督

　　新京報：有些行使公權力的部門不能當被告，比如黨委、紀委或者高校，訴訟法修改是否也要考慮解決這個問題。

　　馬懷德：行政訴訟的被告只能是行政機關或者法律法規授權的組織，這是一個基本原則。