新京報：量刑改革將往何處去

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　　秉承成文法係傳統的中國，判例當下並非法律淵源，但這並不表示就必須與判例絕緣。

　　兩部有關量刑的司法文件已于日前正式施行，公眾對此都抱有較高期待。在“同案不同判”還時有可見的當下，這種期待不難理解。

　　但是，文件本身並不能帶來“同案同判”或量刑公正。以《人民法院量刑指導意見（試行）》為例，早在2004年10月1日就已施行過一個版本。更早些時候，最高法院還于2003年3月通過了一份《規範量刑指導意見》。雖然不能説這些司法文件收效甚微，至少沒從根本上解決量刑不公的問題。

　　當然，“同案不同判”屬典型的“司法老大難”問題，非一朝一夕更非一紙一文就可解決。僅就對法官量刑自由裁量權的約束而言，辯方律師作用的發揮較之自上而下的“指導意見”，可能更有效。

　　其原因在於，我們既是成文法國家，強調法制統一。同時我們又是大國，地區差異極大。法條高度抽象與個案的具體情況千差萬別，需要法官以自由裁量權求諸個案公正。但自由裁量權因為“自由”，又總是成為司法腐敗的溫床。《量刑指導意見》試圖將個罪的量刑標準具象化，不失為改革的路徑之一。“指導”的作用，將為無意瀆職與腐敗的法官，提供詳實的標準文本。

　　但“指導意見”的缺陷也顯而易見，它僅僅是“指導”，而不是以國家強制力為後盾的法令。

　　“指導”是單方行為，要發揮其效用，還得靠它的對象甘願接受指導。法律規範必須具備三要素，即“假定、處理、制裁”。通俗地説，假定發生了某種條件，人們應該做什麼或不該做什麼(處理)，如違反規則就會産生一定的法律後果(制裁)。“指導意見”中有“假定”，也有“處理”，可就是沒有“制裁”。在具體的個案中，法官如不按“指導意見”下判，根據法律和試行的“指導意見”，沒辦法制裁該法官。

　　這又使量刑改革回到了原點：能約束法官的還是體內監督機制。法官很少受法律約束，而更多受法外約束，這又如何培養其守法精神與護法情懷？

　　所以，更長遠的量刑改革，還應放眼司法體制。這些年來，除了最高法院的“量刑指導”，一些地方法院也在先例判決、電腦量刑、指導性案例、示範性案例上有諸多實踐。其中先例判決、指導性案例、示範性案例都指向了“判例法”。

　　作為司法史上的一大趨勢，成文法係與判例法係的融合正在加速。判例法係國家有越來越多的成文法出臺，成文法係國家也越來越多地引入判例，以應對制定法天然具有的保守、遲滯等弊端。秉承成文法係傳統的中國，判例當下並非法律淵源，但這並不表示就必須與判例絕緣。官方的改革進程可以更謹慎，民間的討論應該更積極。至少，它將為量刑改革的方向提供參考。

　　王剛橋(學者)