法學專家稱新拆遷條例意見稿過多采納官員意見

民法專家劉克希

　　12月30日，《國有土地上房屋徵收與補償條例(第二次公開徵求意見稿)》(下稱“二稿”)徵求意見的時間將會截止。昨天，長期關注這一條例的著名民法專家、省人大常委會法工委副主任劉克希寄出了他的意見和建議。他説，“二稿”雖有諸多進步之處，可在整體制度設計上，“二稿”過多地採納了“市長們”的意見，可以説是一個“市長稿”，還不如“一稿”。為此，他提出了六大建議。

　　A 危舊房改造 新街口也可能屬“基礎設施落後”？

　　劉克希認為，“二稿”最實質、也是最大一處修改，是第八條第五項的規定。該項規定將“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落後等地段進行舊城區改建的需要”，界定為“公共利益”，從而可以徵收房屋。

　　對舊城區改造，劉克希個人持贊成觀點。“二稿”的問題在於，什麼是“基礎設施落後”？劉克希認為，城市的基礎設施有較為明確的定義，通常包括能源設施、給排水設施、交通設施、環境設施、郵電設施、防災設施等方面，但是“基礎設施落後”卻是一個不確定的、相對的概念，什麼是落後，怎麼來界定，由誰來界定？這個彈性實在太大了。

　　若根據這一條，地方政府幾乎可以指著城市中的任何一個地方，説那兒“基礎設施落後”，需要進行“舊城區改建”。比如，政府就可以指著商貿最繁華、各种先進業態最集中的新街口等居民區或商業區，説這裡的交通設施、能源設施落後，從而就可以“公共利益的需要”為名，對這個“地段”進行“徵收”，進行“舊城區改建”，被拆遷人卻沒有任何拒絕的理由。

　　劉克希説，原來“一稿”對雖然沒有從實體上作具體界定，但程序上設計了非常科學、公正的“三重保障程序”，足以保護危舊房所有權人的權利。

　　■劉克希建議：如果認為原來的“三重程序保障”尚有不夠科學、嚴密之處，或者認為保護得“過頭”了，那完全可以通過修改完善來完成，而不應當全盤否定。

　　B　公共利益 “公共利益”界定不僅僅是程序問題

　　的界定是條例的最大關注點。劉克希説，“一稿”對公共利益的界定，在第一章總則部分，僅次於立法目的、法律適用兩條之後，在第三條作了規定，這是正確的。“二稿”的變化是，在第二章的“徵收程序”中對公共利益作了規定。將“公共利益”僅僅作為一個程序性問題，規定在“徵收程序”中，直接削弱了界定“公共利益”，顯然是不妥的。

　　“因為對公共利益的界定，主要是一個實體問題，而不是一個程序問題，至少不僅僅是一個程序問題。”劉克希説，根據憲法和物權法規定，符合公共利益的需要，才能徵收，從而才談得上拆遷、補償，這是前提。也就是説不符合公共利益的需要，就不得徵收不得強拆，而只能通過平等協商購買，這是大前提。將“公共利益”的界定放在“徵收程序”一章中規定很不合適。劉克希説，“二稿”對公共利益的界定，不光存在普遍質疑的過於寬泛的問題，在立法技術上也不符合立法規則和通行做法。

　　■劉克希建議：“一稿”是符合行政法規起草規範的。所以，建議將“公共利益”的界定，仍按“一稿”作為本條例第三條。

　　C 適用範圍“徵收”就不適用這個條例了嗎？

　　劉克希説，根據憲法和物權法的規定，徵收涉及兩個方面，首要的是徵收條件，次要的才是補償。

　　“一稿”在第二條明確規定“實行徵收”和“給予補償”二者都適用本條例。無論從法律規定、法律精神還是立法技術看，都是正確和必要的。

　　但是，“二稿”刪去了這條規定。取而代之的第二條規定“徵收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被徵收房屋的所有權人給予公平補償”，而更為重要、更需要規範的“徵收”卻不見了，這與條例名稱《國有土地上房屋徵收與補償條例》也不相符，“二稿”似乎成了單一的‘補償條例’了。”

　　■劉克希建議：“二稿”在條例規定上存在缺陷。恢復“一稿”第二條規定，即“實行徵收”和“給予補償”都適用本條例。

　　D “回遷”權利 補償給1萬新房賣3萬怎麼“回遷”？

　　很多人注意到，“一稿”當中很多有利於被拆遷人的條款被刪除，比如第十九條及第二十九條中關於補償方式的相關規定，賦予了被拆遷人享有選擇補償方式的權利，其中包括“回遷”，即“因危舊房改造的需要徵收房屋並進行住宅建設的，被徵收人享有回遷的權利”。“二稿”中這些內容被刪除。取而代之的是第十八條第二款：因舊城區改建徵收個人住宅，被徵收人選擇在改建地段進行房屋産權調換的，作出房屋徵收決定的市、縣政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。

　　實際上，根據“二稿”規定，地方政府把這個地段徵收、拆遷後，並未給予該地段上的被徵收、被拆遷人任何有別於其他公民的權利，被拆遷人和其他在這個地段買房子的公民處於完全同等的地位，開發商在這兒建好房子以後，包括被拆遷人在內的任何公民都有權購買，被徵收人沒有因為被徵收而受到任何照顧。劉克希説，這個條款根本沒有價值，完全是多餘的。

　　前段時間，南京市鳳凰西街片區拆遷，每平方米只補償1萬元左右，而中海地産在此處新建成的住房，每平方米賣到3萬元。事實上，對這個片區被徵收人而言，顯然是無力購買被拆遷地段上新建住宅的。

　　■劉克希建議：恢復被徵收人享有補償方式選擇權的規定，並規定舊城區改建地區建有住宅而被徵收人要求回遷的，其購買新房的價格不得超過徵收補償價格的10%至20%。

　　E 具體權益 刪除諸多保障性規定還埋下了“伏筆”

　　劉克希説，“一稿”中有被徵收人諸多的保障性規定，但在“二稿”中均被刪除了。

　　“一稿”第三十條第三款曾規定，因房屋徵收部門未按照補償協議提供産權調換房屋而延長過渡期限的，對自行安排住處的被徵收人，房屋徵收部門應當自逾期之月起增加臨時安置補助費；對週轉用房的使用人，應當自逾期之月起支付臨時安置補助費。“二稿”刪除了這一規定。

　　劉克希告訴記者，這樣修改，意味著即便房屋徵收部門違反協議、延長過渡期限，也可以不給被拆遷人增加、支付臨時安置補助費了。現實情況是，包括江蘇、上海等地在內的大多數省級地方性法規都規定，如果房屋徵收拆遷延長過渡期限，必須給予被拆遷人“增加”臨時安置補助費，並對增加的比例、倍數作了具體規定，這是一種成熟的制度，而且，延長過渡期限，在現實當中相當普遍，如增加、支付臨時安置補助費，就會為房屋徵收部門不依法行政、不守信創造了條件，相應的則是，被拆遷人的權益則被侵害。

　　諸如此類的還有：“一稿”規定“公告時間不得少於30日；但是房屋徵收範圍較大的，公告時間不得少於60日”。這“60日”的規定是很有必要的，但“二稿”將“60日”刪去了。又如，“一稿”規定徵收公告應當將“徵收目的”、“實施時間”予以公告，而“二稿”刪去了這些規定，“徵收目的”、“實施時間”等就不需要公告了，“徵收目的”隨時隨地都可能變化，“實施時間”也可以任意拖延了。

　　“一稿”對“中斷供水、供熱、供氣、供電等方式拆遷”的情形，明確界定為違法行為，而且並無限制，“二稿”將此修改為“違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被徵收人搬拆”，從而在“違反規定”、“非法方式”、“迫使”三方面埋下了伏筆。難道可能符合規定中斷供水、供熱嗎？中斷供水、供熱可能是“合法方式”嗎？中斷供水、供熱還不是“迫使”嗎？

　　■劉克希建議：恢復“一稿”對被徵收人此類具體權益保障的規定，並刪去“二稿”中的“違反規定”、“非法方式”、“迫使”等相關方面的“伏筆”。

　　F 法律責任 徵收部門具體違法行為被抽象化了

　　城市房屋徵收與拆遷過程中，被拆遷人處於明顯的弱勢地位，作為徵收主體的地方政府，應該有足夠的責任擔當。但令人失望的是，無論是政府應該承擔的行政責任還是其他，“二稿”都在很大程度上進行了削弱和“掩藏”，為損害被拆遷人權利埋下了免責後門。其實，除了對政府及房屋拆遷部門的約束條款被廢除之外，非法徵收、拆遷所要承擔的法律責任在“二稿”中也被不同程度的削弱。

　　劉克希説，“一稿”在法律責任部分，分別以專條對縣級以上人民政府、房屋徵收部門及其工作人員具體的違法行為，列舉了“非因公共利益需要徵收房屋”、“未按照房屋徵收決定確定的徵收範圍實施徵收”等14種具體違法行為，對約束政府、房屋徵收部門及其工作人員的行為，對其違法行為進行追究，作了具體的規定，比如第三十四條共六項，第三十五條第一、二、四、五項，第三十八條第一、二、三款等，這些條款明確、具體、可操作，有利於被徵收人根據這些規定維護自身權益，有利於追究違法者的法律責任。當然這些具體規定，也是戴在政府、房屋徵收部門及其工作人員頭上的“緊箍咒”。現在的“二稿”幾乎把這些具體的違法行為及其具體法律責任全部刪除、“掩藏”起來，取而代之的是“濫用職權”、“玩忽職守”、“徇私舞弊”過於抽象的表述，可操作性和規範性被嚴重削弱。

　　■劉克希建議：“一稿”中關於非法徵收、拆遷所要承擔的法律責任等相關規定是良好的，很有必要，完全不必刪除，因此，建議恢復“一稿”的這些規定。

　　實習生 吳姍 記者 于英傑