(文接上期)

　　最高額抵押中的一項重要規則是債權的確定與決算期制度。

　　擔保法《解釋》對“債權確定”制度只有原則性規定，即在債權特定後，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使抵押權，且如果實際發生的債權餘額高於最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償效力；如果實際發生的債權餘額低於最高限額的，以實際發生的債權餘額為限對抵押物優先受償。但該《解釋》並沒有對何種情形下可以認定“債權確定”的具體情形予以規範。

　　物權法對此進行了列舉性規定。包括：約定的債權確定期間屆滿的；沒有約定債權確定期間或者約定不明確的，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權，這顯然是借鑒了普通訴訟時效的一種認定方式；新的債權不可能發生的；抵押財産被查封、扣押；債務人、抵押人被宣告破産或者被撤銷的；法律規定債權確定的其他情形等。

　　在實務中，最高額抵押中的“債權確定”之“臨界點”有可能是一個時間點或是一個時間段。如果只約定了一個債權到期日的，則該“債權確定”的發生日即為一個時間點；如果約定有決算期的，則為一個時間段。但如果最高額抵押擔保合同中沒有關於決算期的約定的，則其“債權確定”的法律因素應當是“到期日”這個時間點。

　　應當注意的是，不得將最高額抵押合同所設定的“借款期間”與“債權確定與決算期”相混淆，前者是不特定債權的發生期。後者是用於確定債券額的核定期。

　　司法實踐中還應當重視調整最高額抵押制度的規範性依據的效力層級，以便對有關法律條款作出正確的適用。

　　目前，對最高額抵押制度進行調整的規範性依據有物權法、擔保法及其《解釋》。物權法和擔保法雖然同屬於“法律”，但由於該兩部法律之立法機關分別是全國人大及其常委會，二者的立法權限和效力層級並不等同，前者有權撤銷後者不適當的決定包括立法行為，故擔保法不是物權法的特別法而是下位法。在司法實踐中，當兩法有抵觸時不能援引“特別法優於一般法”的規則而認為擔保法的適用效力高於物權法；同時，由於擔保法是舊法而物權法是新法，故根據新法優於舊法的規則亦應當認定物權法的效力高於擔保法。

　　最為關鍵的是，物權法第一百七十八條明確規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。根據這一規定，擔保法《解釋》的適用效力顯然低於物權法。因此，物權法“擔保物權”一編是目前司法實踐中審理與裁判包括最高額抵押在內的所有擔保物權的最高效力層級的規範性依據。

　　(未完待續)