最高額抵押是金融業實務中的一種常見擔保形態，在其他交易類型中亦十分多見，故最高額抵押係一種重要的擔保制度。擔保法對最高額抵押法律制度中的權利規則規定得過於簡約，擔保法《解釋》給予了一定的補充完善，物權法的規定相對更加合理而明確。

　　應當注意區分最高額抵押的一般法律規則及其特殊法律功能。

　　根據物權法對最高額抵押法律功能的最新界定，最高額抵押是為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財産，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財産優先受償。可見，最高額抵押既有普通抵押中“優先受償”的一般性特徵，也有其獨具的法律功能。

　　最高額抵押的特殊性在於，一是其所擔保的債權發生數與單筆發生額是動態的，不是在簽訂最高額抵押合同時能夠像普通抵押擔保那樣將債權特定化；二是其設有“債權確定與決算期制度”。最高額抵押受“債權發生期間”和“最高額”兩項合同因素的雙重制約，故其實際擔保額可能等於或小于最高額，但絕不可能大於最高額。普通抵押的債權確定是在設立抵押時即明知的，沒有單獨的確定與決算期制度；三是其所擔保的債權是“將要連續發生的”，而普通抵押所擔保的債權則是既存的和特定的，而且是可以早于、同時或晚于普通抵押的設定日而發生的。

　　最高額債權的“連續發生”只能是一種“可能性”而非對必然性的約定。如借款人與銀行在某項信貸債權的合同履行中，雖然借款合同本身可以給借款人一個較高的授信。但當銀行在審查借款人的實際借款申請時，有可能因各種原因而未實際足額發放所授信的貸款。顯然，貸款未足額發放的責任應歸結于另一法律關係調整，不影響最高額抵押項下債權發生的“或然性”特徵。

　　物權法有一項“但書”性規定，即“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍”。筆者認為，適用這一“舊債吸收”制度顯然隱含一項前提條件，即該筆最高額抵押法律關係的設定並不僅僅是為吸收既存債權服務的，應是在不影響某一最高額抵押的“動態性”和“最高額”功能的情形下“吸收”了一部分已被特定化的既存債權。否則，如係單純為吸收舊債的話，則僅需設立普通抵押中的“補充抵押”即可。

　　此外還應注意兩點：一是根據擔保物權的一般原理，最高額抵押制度除適用其特殊的法律制度外，還可以適用一般抵押權的制度規則，但以其不與特殊規則衝突為前置條件。二是市場主體設定質押擔保的，出質人與質權人可以協議設立最高額質權。最高額質權的設立與司法裁判規則可以參照物權法關於最高額抵押權的有關規定。

　　(未完待續)