肖暢：非法經營是因言獲罪新品種嗎

    8月30日，作家謝朝平被陜西渭南警方從北京家中帶走，理由是“涉嫌非法經營”。謝朝平的作品《大遷徙》記錄了三門峽移民的歷史遺留問題，渭南地區移民是作品主角(今日本報A19版)。

    需強調的是，“非法經營”是寫進《刑法》的，是刑事罪，而非普通的經濟類罪名，所以對“情節嚴重”有著特別的要求，如上所言，其目標指向為社會秩序與市場經濟秩序。但如何才算“情節嚴重”呢？《刑法》中未予明晰的規範，這就留下了一個空白處。《刑法》留下的空白，又非此一處，而要特別注意的是，凡此空白之處，皆為“欲加之罪”留下了解釋的空間。譬如誹謗罪，就是被濫用得最多的。在謝案中，“非法經營罪”似乎有著類似的苗頭。

    出了本《大遷徙》，程序或可能違規，但情節有多麼嚴重，多大程度上侵犯了社會秩序、市場經濟秩序？題目是做大還是做小，就看“非法經營”如何被賦予最切合特殊需要的定義，就看《刑法》的空白處如何被特殊的需要而附加解釋。

    這是否是新的因言獲罪案，我保留疑問。但不容否認的是，“因言獲罪”案仍在間歇性發生，而且往往是在法律的名義下發生。究其根源，各類因言獲罪的形態，有其共同的基礎，即從法律中找出空白處，附加以特別需要的解釋。所以，我有理由懷疑，“非法經營”會不會成為因言獲罪案的新品種？在權力未予馴服的情況下，權力的特殊利益會不會不斷尋找法律的空白之處，附加解釋，在法律的名下對公民的言論實施特別的打壓？

    所以，掃除因言獲罪的第一個步驟，就必然是掃除法律的死角。同時，對權力的天才創意需要充分的預估。 (湖北 肖暢)