近年來，個別地方司法機關將民間高利貸行為定性為刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪定罪判刑。筆者認為，這種做法值得商榷。

　　一、民間借貸是受法律保護的合法行為

　　所謂“民間借貸”，它泛指的是在國家依法批准設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。我國的民法通則、合同法均有保護合法民間借貸關係的規定，這就為民間借貸的合法存在與發展構築了法律基礎和制度環境。

　　民間借貸在客觀上拓寬了中小企業的融資渠道，促進了多層次信貸市場的形成和發展。同時，民間借貸與正規金融機構相比，還具有信息蒐集和加工成本少、手續便捷、方式靈活、交易成本低、催收貸款方式簡便和風險控制容易等優點。由於民間借貸游離于正規金融之外，也存在著交易不陽光、做法欠規範、風險難監控等問題，可能會産生一些違法犯罪。其中最敏感、最容易發生糾紛的焦點是利息問題。對如何依法保護合法的借貸利息、如何遏制高利貸，我國既有合同法的規定，也有與之相銜接的司法解釋、規範性文件為依據。如最高人民法院最近發佈的《關於依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》中，明確要求依照合同法有關規定和《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”

　　二、民間高利貸不屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”

　　我國在依法保護民間借貸的同時，也要遏制民間借貸中的高利息化傾向，防範高利貸的潛在風險，但是否就可以把民間高利貸按照非法經營定罪呢?

　　刑法第225條規定的非法經營罪，是指違反國家規定，非法進行經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。為了適應市場經營行為的複雜性、多樣性的特點，該法條在列舉了三類非法經營行為之外，還設置了一個“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款，以保證法律適用的穩定性。

　　該罪是對1979年刑法投機倒把罪改革分解而來的，總結過去投機倒把罪成為“口袋罪”的歷史教訓，必須正確理解與適用“兜底條款”，科學掌握它的內涵與外延，防止任意化、擴大化。

　　根據上述非法經營罪的概念和構成要件，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應當限定為:除刑法第225條第1項至第3項規定的非法經營行為以外的，違反國家規定，侵犯國家經營許可制度，破壞市場交易正常秩序，情節嚴重的非法經營行為。據此，要納入“兜底條款”定罪的行為，必須同時具備以下三個要件:

　　(一)正確理解“違反國家規定”的內涵。“違反國家規定”是構成非法經營罪的基礎條件，因此，明晰此處“國家規定”的確切範圍，是限制對非法經營罪兜底條款擴大適用的基礎。依照刑法第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。據此，依據體系解釋的原則，構成非法經營罪的行為所違反之國家規定應與刑法第96條的內容契合，即只包括最高立法機關及其常設機關和最高行政機關制定和發佈的規範性法律文件。除此之外的任何國家機關，包括國務院各部委、各專門委員會、地方各級人民代表大會制定和發佈的規範性法律文件均不在此範疇之內。

　　(二)嚴格限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的外延。“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是非法經營罪兜底條款罪狀表述的核心，所以，明確它的指向是劃定兜底條款規制範圍的關鍵。

　　“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，當然是指除了刑法第225條第1項至第3項規定的行為以外的非法經營行為。但由於這個兜底性條款涵蓋面太大，實踐中很難把握。筆者認為，遵循體系解釋的原則，第4項的“其他”，必須與前面的三類行為協調一致，遵循“只含同類規則”的原則，即兜底條款只限于未列舉的同類情形，而不包括不同類的情形。所以，本條規定的“其他非法經營行為”的外延，只能通過本條已規定的前三類行為本身所明示或暗示的內涵來揭示。

　　刑法第225條中已列舉的非法經營罪的三類行為分別是:(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原産地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;(3)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。雖然從語言表述上看，這三類行為方式各不相同，但實質上它們共同具有三個屬性:(1)均屬於未經許可的經營行為;(2)均以牟利為目的;(3)均侵害了國家特定行業的經營許可制度。基於此，筆者認為，只有那些以牟利為目的，侵害特定行業的經營許可制度，破壞市場交易正常秩序的非法經營行為才能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。所以，兜底條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應當指向那些除了刑法第225條第1項至第3項規定的行為以外的，違反國家規定，侵犯國家經營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。

　　(三)科學區分非法經營行為的危害程度。兜底條款中的“情節嚴重”，是區別“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的罪與非罪的標準。由於我國刑法在犯罪構成上，對本罪規定的是既定性又定量的模式。所以，行為的危害程度對行為是否構成犯罪具有決定意義。非法經營罪兜底條款中的“情節嚴重”，可以依據體系解釋的原則，從非法經營的數額、非法經營的時間、次數、規模、違法所得、造成損失大小等方面綜合分析認定。

　　從立法的視角審視，既要考慮從維護市場經濟秩序的需要出發，設置非法經營罪的必要性;又要考慮由於非法經營行為的複雜性、多樣性、變異性，難於在法條中加以窮盡，不得不設置“兜底條款”，以彌補立法漏洞，適應制裁非法經營犯罪複雜性的需要。從司法的視角審視，既要考慮如何理解與適用兜底條款，發揮兜底條款在維護市場秩序中的作用;又要總結司法史上把投機倒把變成“口袋罪”帶來的歷史教訓，防止兜底條款的濫用。所以，1997年刑法實施以來，“兩高”對什麼行為可以納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營罪行為”的範疇，採取用“司法解釋”的方法予以明確。到2010年3月止，已通過司法解釋納入第225條第4項追訴的已有七種“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，即(1)非法經營外匯的行為;(2)非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務的行為;(3)擅自經營國際電信業務或涉港澳臺電信業務營利活動，擾亂電信市場管理秩序的行為;(4)非法生産、銷售“瘦肉精”等行為;(5)哄抬物價、囤積居奇行為;(6)擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營的行為;(7)擅自發行、銷售彩票行為等。當然，今後如再發現還有應納入兜底條款治罪必要的非法經營行為，還可以由最高司法機關採取司法解釋的方法增加。

　　從上述刑法第225條規定的四項非法經營行為的內容證實，無論是立法上已經明確規定的前三項內容和由司法解釋規定的第四項的內容，都沒有把民間借貸中的高利息行為規定為非法經營罪。所以，有的地方將民間高利貸行為按非法經營罪定罪處罰，既沒有立法上的依據，也沒有司法解釋的依據。

　　三、依法懲治民間借貸中所涉犯罪

　　在一個自由開放的市場經濟環境中，民間借貸利率的高低是市場競爭形成的，是資金市場供求關係的真實反映，不能把利息本身視為罪惡，國家應注意引導促進資金優化配置。實踐證明，在高利息的誘惑下，確實容易誘發多種違法犯罪，必須依法予以制裁。與民間借貸相關的常見犯罪有:

　　(一)高利轉貸罪。在高利息的誘惑下，一些不法分子以高利轉貸牟利為目的，虛構貸款用途，採取擔保貸款或者信用貸款的方法，從銀行或者其他金融機構套取信貸資金後，再以大大高於銀行同期利率的方法，將信貸資金轉貸給急需資金的其他單位或個人，從中牟取高額利息。由於這種以轉貸牟利為目的的行為損害了金融機構融資為主的金融市場秩序和他人的財産權利，應當依照刑法第175條規定的高利轉貸罪追究其刑事責任。

　　(二)非法吸收公眾存款罪。在高利息的誘惑下，近年來一些不具備吸收公眾存款主體資格的人，採取暗中提高存款利率、提前還本付息、先付息後存款等手段，引誘吸收公眾存款;或者打著抽獎、名借實存等招牌變相吸收公眾存款。他們再將收集來的公眾資金作為發放高利貸的資本，從中賺取高額利息。對這種破壞金融機構存款管理制度，嚴重擾亂金融市場秩序的行為，應當依照刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。

　　(三)非法拘禁罪。近年來，在司法實踐中的非法拘禁罪中，因借貸糾紛而引發的暴力收債行為構成本罪的比例很大，而且呈上升趨勢。刑法第238條第3款明確規定:“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪處罰。最高人民法院在2000年7月的司法解釋也規定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的”，按照非法拘禁罪定罪處罰。

　　在高利息的誘惑下，還可能引發集資詐騙、違法發放貸款、洗錢等經濟犯罪，也可能發生挪用公款、挪用資金去放高利貸的職務犯罪等。對相關犯罪，應依法予以懲治，以切實維護信貸市場秩序，保障人民群眾的人身財産安全和金融債權。