網絡詐騙引發法律難題:管轄權電子證據取證存疑

姚雯/漫畫

檢察官在提審犯罪嫌疑人

　　網絡詐騙，半年十幾萬人受害

　　由於在網上受過騙，很多被害人起初連偵查人員都不敢輕易相信。

　　前不久，南京市破獲一起以假冒淘寶網進行釣魚詐騙的集團犯罪案:涉案人員達數百人，在大約半年的時間裏就使十幾萬人受害，初步查明涉案金額達3000萬元。記者近日獲悉，這個集團中的主要成員已有15人被抓捕歸案。

　　去年12月11日，市民孫女士向南京市雨花臺區警方報案稱，她在網上看到有人在銷售很便宜的家樂福超市的代幣卡，於是就按照對方發來的淘寶支付鏈結地址，付了5000元錢。可是，她的錢付出去以後，卻如同石沉大海，始終沒有收到自己購買的超市代幣卡。

　　經立案偵查，警方將向孫女士出售代幣卡的吳某抓獲歸案。據吳某交代，他通過交租金的形式加入了新浪UC一個名為“三國志”的討論群，並在群內購買了淘寶釣魚網站後臺。他給孫女士發的淘寶支付鏈結地址其實是假的。接著，警方順藤摸瓜，將在新浪UC群內編寫釣魚網站後臺程序的山東人王健、管理釣魚網站後臺的江蘇省如皋縣人朱亞南、群內向行騙者放代碼的鄧靈抓獲歸案，從而逐步摸清了這個犯罪團夥的底細，並抓獲了一批犯罪嫌疑人。

　　據查，這是一個有組織、有分工、有技術支持的特大集團詐騙犯罪團夥。20多歲的王健是這個犯罪團夥中的主要成員之一。2010年6月，他租用國外的服務器，編寫了一套可利用淘寶網進行釣魚詐騙的“V9”後臺程序，並在新浪UC建立了“三國志”討論群。然後，再由朱亞南負責以每月400元至500元不等的價格招募會員。會員交了會費後，他們就將其加入“三國志”群，並向會員提供“V9”後臺登錄的用戶名和密碼。會費則由王和朱兩人分贓。

　　據悉，這些涉案人員分佈在全國各地。他們大多只知道對方的網名，彼此之間並不認識，只是覺得通過網絡詐騙來錢快，就在網上糾集到了一起。在短短半年的時間裏，這個詐騙集團使十幾萬人受害，被害人也分佈在全國大部分省區市。

　　警方發現，這起案件中被騙後很少有受害人主動報案。至於不報案的原因，被害人大多表示，在網上被騙的錢一般只有幾十元至幾百元，數額並不是很大;再説，就是報了案，他們也不知道對方的真實姓名和真實身份。正是由於在網上受過騙，在警方偵查的時候，很多被害人起初連偵查人員都不敢輕易相信。

　　新型犯罪，引出三大難題

　　管轄權、未曾謀面的嫌疑人是否可以構成犯罪集團、電子證據的效力問題是辦理這起案件橫在檢察機關面前的三道“法律鴻溝”。

　　“從目前的情況看，雖然這些人詐騙的數額巨大，但本質上這仍然是一起較為常見的詐騙案件。”南京市雨花臺區檢察院副檢察長顧曉寧説。可是，當警方將案件提請逮捕移送到檢察機關後，顧曉寧發現，要辦好這起案件，檢察機關必然要跨越三道“法律鴻溝”。

　　首先，案件的管轄權問題。據介紹，司法機關受理案件時通常考慮的管轄權是指地域管轄，“也就是傳統理論認為的犯罪地，包括犯罪行為的發生地和犯罪結果的發生地，但在本案中，在判定管轄權時可能面臨多種問題。”顧曉寧説。他以本案“犯罪行為發生地”為例談了自己的看法:從嫌疑人角度看，因為是多名犯罪嫌疑人共同完成的犯罪，可能犯罪嫌疑人甲在A處編寫軟體，創建虛假網絡平臺，在網絡上招募人員，傳播犯罪意圖。犯罪嫌疑人乙在B處應聘，學習使用軟體，並實施網絡詐騙犯罪。犯罪嫌疑人丙在C處負責轉移贓款，分配獲利。甲、乙、丙分別實施的是共同犯罪中不同階段的行為，於是，會出現A地、B地與C地的管轄爭議;就某一起具體事實而言，犯罪嫌疑人在A地網絡上引誘被害人，被害人在B地的網絡上被騙，洩露網銀密碼等內容，而被害人對應的網銀則是在C地被盜取，也會出現A地、B地與C地的管轄爭議;從被害人角度出發，可能A地的被害人張某被騙後報案，公安機關進一步查實居住在外地的犯罪嫌疑人甲、乙、丙等人不僅騙了張某，先後還騙了B地的李某、C地的王某等，那麼A地的司法機關能否管轄B地、C地的案件也會出現爭議。

　　其次，在虛擬世界，素未謀面的犯罪分子能否構成犯罪集團的問題。我國刑法第二十六條第二款明確規定:三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。本案中，有最高級的程序編寫者，負責創建、維護、管理網絡平臺，招募、審核、培訓下線，收納下線上交贓款的首要分子;有負責引誘被害人交易，盜取被害人賬號、密碼，盜取被害人財物的積極參加者;還有幫助上述積極參加者辦理銀行信用卡，根據其要求進行轉賬，幫助購買網絡虛擬貨幣，進行銷贓的一般參加者。他們在統一的平臺上實施犯罪，根據事前的約定進行犯罪分工，按照約定分配獲利。“網絡犯罪不同於現實犯罪，雖然犯罪嫌疑人彼此不知道真實身份，沒有當面進行犯意溝通，容易讓人懷疑成立共同犯罪的真實性和現實可能性。”顧曉寧説，“但是，就本案看，犯罪嫌疑人彼此之間明確知道與他人是相互配合在進行犯罪，彼此對自己的分工是明確的，對犯罪行為可能造成的後果是明知且希望的，而且長期實施。因此，即使是在虛擬世界，互相之間素未謀面，仍然可以構成犯罪集團。”

　　第三，電子證據的效力問題。“刑事訴訟法規定了七種證據，但網絡犯罪中的電子記錄證據如電子郵件等能否作為法庭證據或到底屬於哪一種證據類型一直是個爭議焦點。”顧曉寧説。他認為，應當將電子證據作為一種新的證據類型加以規定，以適應網絡犯罪現狀。

　　那麼此類證據又應當如何提取呢?據介紹，本案中，警方調取電子證據有四種方法:一是通過QQ與被害人視屏聊天，視屏中民警出示工作證，被害人出示身份證，被害人通過打字回答辦案人員提出的問題，同時將被騙的銀行交易記錄以圖片的形式粘貼在QQ聊天記錄中。公安機關對網絡視屏聊天的經過進行同步錄音錄像。二是被害人將被騙的交易記錄打印簽字確認後，隨同自述材料一同寄至公安機關。三是辦案人員使用犯罪嫌疑人的用戶名和密碼登錄原犯罪軟體平臺，從平台中調取被害人的資料。四是公安機關抓獲犯罪嫌疑人後，扣押犯罪嫌疑人的筆記本電腦等電子設備，從犯罪嫌疑人的筆記本電腦中調取犯罪時的有關記錄。據了解，這種“轉化型證據”在證據理論上屬於證明力相對較低的傳來證據。

　　加強網絡立法迫在眉睫

　　由於一些根本性的問題沒有得到有效解決，打擊網絡犯罪常常處於非常困難的境地。

　　“網絡犯罪的無地域性和信息媒介的無體性特點，已經讓現行刑法有些措手不及了。”2006年1月，中國刑法學研究會會長趙秉志教授在接受媒體採訪時説。“直到現在，一些根本性的問題仍然沒有得到有效解決，讓我們在打擊網絡犯罪中常常處於非常困難的境地。”顧曉寧説。如為了解決網絡犯罪給刑事司法管轄帶來的問題，法學界已經出現了多種關於網絡犯罪管轄權的理論:相對管轄權論、網址管轄論和屬地管轄論。“這些理論均具有一定的合理性，又有著各自的缺陷。”南京市檢察院檢察官羅琦認為。如，按照網址管轄論，與網址有關聯的物理地址除了服務器的地址之外，任何可以連接到這個網址的地方，也就是每一個網絡用戶都被置於法律的約束之下，與相關法律規定相違背;而屬地管轄論事實上並沒有解決如何認定犯罪行為地與犯罪結果地的問題。如何解決涉眾網絡犯罪的管轄權問題，雨花臺區檢察院檢察官周朝陽建議，從共同犯罪的角度，以犯罪集團的認定來解決。也就是説，如果某地司法機關確認已經對該集團中部分犯罪嫌疑人有明確的管轄權(如居住地、網絡信息發送地等)，就可以通過並案的方式，對其他犯罪嫌疑人、事實進行管轄。此時，並案不需要考慮主、從犯的問題。“這一方式已經有類似司法解釋可以參考。”朱琳説。如，今年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關於辦理侵犯知識産權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定:對有多個侵犯知識産權犯罪地的，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關管轄。對於不同犯罪嫌疑人、犯罪團夥跨地區實施的涉及同一批侵權産品的製造、儲存、運輸、銷售等侵犯知識産權犯罪行為，符合併案處理要求的，有關公安機關可以一併立案偵查。目前，雨花臺區檢察院就是按這一方式來解決這起特大網絡詐騙案的。

　　“打擊網絡犯罪，加快電子證據立法是另一個關鍵。”顧曉寧説。他分析指出，在傳統的犯罪案件中，司法機關主要依靠人證與物證來定案，而在大量的網絡犯罪中，人證、物證、書證雖然仍然重要，但是電子證據的作用卻是不可缺失的。“同傳統證據相比，電子證據不像人證或者物證那樣直觀形象，看得見、摸得著，無論是在保存、傳播還是感知方式上，這種證據都同傳統證據有所不同，而且極易受到難以察覺的篡改或破壞，對傳統證據制度提出了挑戰。”由於電子證據法規不健全，給警方查處、檢方舉證、法院量刑等造成諸多困難。

　　顧曉寧認為，在電子證據立法沒有出臺之前，針對當前電子證據收集中面臨的一些問題，當務之急必然需明確以下兩點:

　　一是明確電子證據的收集主體。電子證據的收集主體應該是具有國家司法機關認可的專業技術人員，而非大部分人理解的辦案人員。包括電子證據鑒定人資格認定、鑒定規則、鑒定程序、鑒定的法律效力等問題。確定電子證據收集的主體，是確保司法取證合法性的第一步。

　　二是明確電子證據的取證權力。由於電子證據有別於傳統證據，因此偵查部門對傳統證據實行檢查、複製和調取與案件有關的資料等司法取證權力，已經不完全適用於電子證據，電子證據收集應有更嚴格的授權和許可規定，層層把關確保電子證據的合法性。同時，規範網絡現場勘查規則，包括網絡勘驗人員的資格認定、勘驗程序、勘驗要求等都要有明確的規定。