注：本文原載于2011-01-09

　　案例

　　2008年1月18日，加入外國國籍的涂某被招聘進入上海一家中外合資的餐飲公司（以下簡稱餐飲公司），擔任餐廳總經理一職，每月工資人民幣1.8萬元。其間，雙方一直未訂立書面的勞動合同，同時，餐飲公司也從未為涂某辦理《外國人就業許可證》和《外國人就業證》等就業許可手續。2008年5月下旬，涂某離開餐飲公司回到美國。在同年7月中旬，涂某又以電子郵件的形式向餐飲公司提出辭職申請。然而，餐飲公司一直未結算清涂某的勞動報酬。2008年9月中旬，當涂某再次回到上海時，向餐飲公司提出要求支付拖欠的工資、在職期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資以及違法解除勞動關係的賠償金，而餐飲公司則認為涂某是自己選擇辭職，而非公司解雇，故拒絕支付。2009年4月23日，涂某向上海市勞動仲裁委申請仲裁，可是，出乎涂某意料之外的是，仲裁委員會告知涂某該案不屬於勞動仲裁受理範圍。

　　解析

　　外國人在中國進行就業，指的是沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動並獲取勞動報酬的行為。需要注意的是，勞動報酬的來源不僅僅局限于國內，還包括來源於境外，而且被派遣至中國工作三個月以上的情況。

　　外國人在中國進行就業的，應當申請辦理《外國人就業許可證書》（以下簡稱《就業許可證》）和《外國人就業證》（以下簡稱《就業證》）等許可手續，缺乏上述許可，則將不受勞動法律法規的保護而被認定為民事雇傭關係。

　　如果外國人在中國境內提供勞動，但是一直沒有辦理《就業許可證》和《就業證》等就業許可手續的，則屬於私自雇傭，而不適用於勞動法的調整。上述案例中的涂某恰恰屬於這種情況，涂某雖然接受餐飲公司的管理併為其提供勞動、獲得報酬，但是由於餐飲公司並未辦理就業許可手續，因此，涂某並不符合勞動法意義上的勞動者，其不具有適用勞動法律的主體資格，涂某與餐飲公司之間的爭議在性質上屬於民事雇傭爭議，而非勞動爭議。故而，勞動仲裁委員會並沒有受理涂某的請求。

　　那麼，類似涂某的情形是否還存在其他救濟手段，餐飲公司的做法是否就沒有任何法律風險了呢？

　　正如之前説過的，涂某與餐飲公司的爭議雖然不屬於勞動爭議，但是仍屬於民事雇傭爭議，因此，涂某可以向人民法院直接提起民事訴訟，當然，其訴訟請求也應當相應地進行變更，由於法律對雇傭關係並未規定未簽書面合同的雙倍工資以及違法解除的賠償金，因此，他只能向法院提出支付拖欠的勞動報酬這一項請求。

　　而對於餐飲公司而言，則將會面臨嚴厲的行政處罰。由於其私自雇傭外國人而未辦理就業許可手續，因此，餐飲公司的雇傭行為屬於違法雇傭，按照《外國人入境出境管理法》及其《實施細則》的規定，“對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，並責令其承擔遣送私自雇傭的外國人的全部費用”。 鄒洋

　　作者：鄒洋