近年來，隨著互聯網的廣泛應用、發展和普及，人們衣食住行等日常生活與互聯網的關係也日益密切，大量的商業交易行為往往都在網絡上進行，與此同時，形形色色的網絡犯罪也無孔不入，由此也為刑事司法如何應對帶來許多問題。日前，《人民檢察》雜誌社與江蘇省南京市人民檢察院組織專家，就南京市雨花臺區檢察院近日辦理的一起假淘寶釣魚網站詐騙案(詳見本報6月8日五版報道《一起網絡詐騙案引發的法律難題》)中罪責、管轄、證明等諸多法律適用疑難問題深入討論。

　　一、通過聊天工具聚合的網絡犯罪能否構成犯罪集團

　　犯罪分子通過網上虛假交易騙取錢財行為構成詐騙罪，通常定性問題上沒有爭議，但由於網絡犯罪與傳統犯罪不同，犯罪嫌疑人彼此之間並不認識，主要利用網絡通過QQ等聊天工具進行聯絡，各犯罪嫌疑人之間能否構成共同犯罪存有爭議，如本案中王某、朱某、鄧某等分佈在全國多個省市，能否按犯罪集團定性，司法實踐沒有先例，也給檢察機關如何辦理出了難題。

　　南京大學經濟刑法研究所所長孫國祥教授認為，雖然共同犯罪的故意形成中有一定的特殊性，但網絡犯罪的共同犯罪不必拘泥于物理距離的遠近，網絡"聊天"仍然屬於一種溝通行為，與傳統共同犯罪犯意形成過程中的碰面、商議後形成犯意溝通的情況並無實質差異。由於分散性的特點，可能某些網絡共同犯罪的犯罪人對整個共同犯罪的規模未必清楚，但這並不影響共同犯罪故意的認定。

　　因此，在肯定本案係共同犯罪的情況下，對照刑法第二十六條第二款規定的犯罪集團特徵，本案應成立犯罪集團。首先，本案有三人以上組成，儘管"會員"分散且流動性很大，但主要成員固定;其次，他們的糾合都是以長期實施詐騙犯罪為目的，並有固定的犯罪平臺(釣魚網站)支撐;再則，犯罪已經有一定的規模，有一定的組織性，主要成員的分工明確，犯罪參與者"會員"繳納"會費"，既是首要分子營利的工具，也是首要分子維持控制"會員"的組織方式。由此，王某等人的行為符合刑法規定的"三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織"特徵，應認定為集團犯罪，其中，王某、朱某、鄧某在犯罪活動中居於組織者、指揮者的地位，應認定為犯罪集團的"首要分子"。

　　據南京市雨花臺區人民檢察院副檢察長顧曉寧介紹，本案認定為犯罪集團，考慮有三:其一，本案犯罪組織化程度較高，組織架構非常清晰，符合犯罪集團所要求的人員穩定的特徵。其二，本案共同犯罪目的明確，整個網絡詐騙過程依託技術平臺已經流程化，累計實施了數百次網絡詐騙，犯罪的預謀性和目的性很強。其三，本案犯罪危害大，持續時間長，被害者眾多。本案參與者通過網絡聊天室溝通思想，不斷創新和延伸犯罪的方法和手段，形成了一種犯罪亞文化，對社會秩序的破壞力很大，且在其不斷發展過程中，受害者達十幾萬人，累計犯罪數額達數千萬元。其四，本案作為犯罪集團處理有利於體現首惡嚴辦的刑事政策。

　　二、網絡犯罪管轄棘手考問新型犯罪"犯罪地"管轄合理性

　　刑事司法有關地域管轄以"犯罪地"為基本原則。在物理空間下"犯罪地"對於收集證據、採取強制措施具有一定的便利條件，但隨著網絡技術的發展，網絡犯罪所有犯罪活動均在虛擬空間中進行，無線網絡技術可以讓行為人隨時隨地實施犯罪，網絡犯罪的"犯罪地"對刑事訴訟的便利條件幾乎沒有意義。對此，顧曉寧認為，在網絡條件下，簡單沿用"犯罪地"作為地域管轄範圍的界限，難以實現刑事訴訟法有關管轄的立法思想。網絡犯罪大量存在著犯罪行為地與結果地分離。一般犯罪行為地通常也就是案發地，而網絡犯罪行為地常常不是案發地，在犯罪行為地公安機關難以發現犯罪蹤跡，首先發現犯罪的地方通常是被害人所在的地方。比如本案，南京雨花臺區司法機關因有被害人在本區報案而最先受理，但能否對全案實施管轄還需進一步分析。

　　南京師範大學法學院副院長李建明教授認為，網絡詐騙的犯罪地是指犯罪行為人編製程序、操作計算機實施詐騙行為、非法佔有他人財物的地方，此外還包括被害人發生被害事實的所在地。詐騙犯罪本質上都是犯罪行為人主動尋找被害人，誘使被害人上當從而自願交出財物。當犯罪行為人的詐騙行為通過網絡到達被害人的計算機時，本質上就是犯罪行為人在被害人面前實施詐騙行為。因此，被害人被騙時所用的計算機IP地址所在地或者支付被騙款項的開戶銀行所在地也屬於犯罪地。本案中涉及眾多的犯罪地，任何一個犯罪地的司法機關都有權管轄該案。但依據刑事訴訟法的有關規定，在多個司法機關都有權管轄的時候，應當由最初受理案件的司法機關管轄。本案由南京市雨花臺區公安機關最先受理並立案，依法應由該區司法機關管轄。如果有必要，該區司法機關也可以將本案移送主要犯罪地司法機關管轄。

　　三、電子證據法律地位不明催生電子證據運用新規

　　目前，我國在法律上還沒有將電子證據歸為獨立的證據種類，司法實踐中大都過度謹慎，有些甚至還持排斥的態度。由於網絡犯罪中司法機關收集的證據主要是電子證據，由此也帶來了網絡犯罪案件中的電子證據應如何收集、採信，哪些電子證據需要司法鑒定，僅有電子證據而沒有其他證據能否對嫌疑人定罪等諸多問題。

　　鋻於目前法律上尚無電子證據這一種類，理論上既有主張將其作為書證對待，也有認為電子證據應屬於視聽資料，更多的人主張立法上應將其作為獨立的證據種類。對此李建明認為，電子證據具有不同於其他證據種類的諸多特點，立法上應當將其作為獨立的證據種類。但在法律將其作為獨立的證據種類加以規定之前，司法實踐中可以將電子證據作為書證或者視聽資料加以採用。在本案中，從犯罪嫌疑人計算機中調取的與被害人的聊天記錄以及被害人簽字確認並提交給公安機關的計算機中的交易記錄等電子證據，因已被打印成紙質文件，就具有了書證的特徵。收集、提供電子證據的主體和程序不應有特別限制，只要收集電子證據的過程沒有違反法律的強制性規定或者採取了侵害他人合法權益的手段，只要收集的方法科學合理，電子證據的客觀性和相關性能夠得到保證，司法機關或當事人提供的電子證據就具有證據能力和證明力。

　　在電子證據的鑒定問題上，李建明提出，如果電子證據的客觀性、相關性發生疑問，就需要對相關的電子證據進行鑒定。如果當事人的供述或陳述能夠印證電子證據，且當事人對電子證據的客觀性、相關性沒有異議，就不需要對該電子證據作司法鑒定。南京市公安局網警支隊三大隊大隊長黃保華則認為，除了電子證據，其他證據也具有可修改性，關鍵是收集程序的合法性問題。只有當電子證據的表現形態不能直接理解，或者案件需要對一些電子數據的功能、性狀等需要予以鑒別時，才需要通過鑒定人運用科學技術或者專門知識進行鑒別和判斷並提供鑒定意見。

　　四、多筆微小犯罪額構成詐騙案與投入巨大司法資源取證的實踐難題

　　在網絡條件下，犯罪的事實證明問題也發生了很大的變化。網絡犯罪發展存在便利化、低成本化的趨向，尤其是量大且小額的網絡侵財犯罪，使得刑事訴訟取證工作量增大，比如在本案中的犯罪數額如何確定問題上就遭遇困難，那麼，對於有犯罪嫌疑人供述、電腦記錄、銀行交易記錄的犯罪數額，但沒有查實被害人的詐騙數額能否運用經驗、邏輯達到"內心確信"判斷來認定?

　　黃保華認為，結合當前網絡詐騙的特點，犯罪嫌疑人針對的是不特定對象大量網民，而不計數額大小，能騙一筆是一筆，往往額小量多，如果沒有或者不能通過電子證據來認定，而採取其他取證方式一一調查，那麼，除徒增辦案成本之外，將很難對犯罪嫌疑人做到"與所犯罪行相適應"的處罰，甚至使其逍遙法外。

　　李建明認為，犯罪數額是犯罪結果的具體體現，沒有被害人的確認並不等於無法證明犯罪結果的發生。重要的是，反映款項流動的銀行記錄應與反映交易過程的電子證據相互印證，排除當事人之間因其他原因發生資金流動的可能性。共同犯罪中犯罪數額的認定不僅需要有電子證據的證明，而且應當有被害人被騙付出款項的銀行記錄予以證明。如果電子證據與銀行交易記錄等相互印證，足以證明犯罪嫌疑人實施了詐騙行為，那麼即使沒有查明被害人並得到被害人的確認，該實際詐騙的金額也可以作為犯罪數額。

　　在顧曉寧看來，網絡侵財犯罪也使得犯罪變得越來越痕跡化，關鍵是如何趨利避害，充分運用網絡侵財犯罪刑事訴訟的便利性，而不是一味地往複雜化和高成本方向走。運用電子證據特別需要綜合判斷，不能指望用絕對化的客觀性證據，絲毫不需要動腦筋地對案件事實進行證明。

　　五、網絡詐騙頻發、網上交易資金安全發生問題誰來擔責

　　當今社會，網絡商品與服務交易每時每刻都在發生，對於遭遇網絡虛假交易被騙錢財的被害人而言，其可否向網站或支付平臺要求賠償?也是本次研討會關注的話題。

　　南京大學法學院民商法教授邱鷺風作出詳盡解答，網購欺詐行為大致可分為兩種主要類型:一類是入駐網絡交易平臺的不法賣家或商戶向買家發送帶病毒的資料，買家點擊或鏈結後被感染病毒，導致個人信息被不法商戶竊取，資金被盜劃;另一類則是不法分子倣冒真實網站的URL地址及頁面內容，或者利用真實網站服務器程序上的漏洞，在站點的某些網頁中插入危險的HTML代碼，以此來騙取用戶銀行賬戶、信用卡或網絡支付賬戶的賬號、密碼等私人資料，進而盜竊這些賬戶內的資金。在這兩類欺詐行為中，網絡交易和支付平臺提供商的責任是有區別的，區分的標準，主要在於網絡交易和支付平臺提供商是否盡到安全保障義務。

　　根據我國民事立法及《網絡交易平臺服務規範》等行政規章的要求，網絡交易平臺提供商應高度重視交易的安全性，採取合理可行的措施保障交易的安全，包括技術措施、管理措施和法律措施。在發現其交易平臺上有違法行為時，應採取適當措施及時制止並及時向有關部門反映。如果網絡交易平臺提供者未盡到定期審核與監督賣家經營行為的義務，未能及時刪除有害信息，對不法分子以買賣為名實施欺詐行為導致的買家損失，都應當在其過錯範圍內承擔侵權損害賠償責任。

　　對於淘寶網在本案中是否應當承擔對被害人的民事賠償責任問題，邱鷺風認為，要確認淘寶網是否亦為本案被害人，以及淘寶網是否需要對本案被害人承擔民事賠償責任，需要確認本案犯罪嫌疑人的"釣魚網頁"是如何製作及設置地址，即其是倣冒淘寶網的URL地址以及頁面內容製作的虛假網站，還是利用淘寶網服務器程序上的漏洞，在站點的某些網頁插入危險的HTML代碼，將假網頁挂在淘寶網網站的。如果是前者，則淘寶網也是該犯罪行為的被害人，毋須承擔對本案被害人的賠償責任，反之則不然。

　　(本次研討會詳細報道見《人民檢察》2011年7月下)