應對歐盟反傾銷 企業如何獲得"市場經濟地位"

　　自1995年1月1日至2010年12月31日，歐盟針對中國一共發起了99起反傾銷調查。根據有關統計，共有94家公司分別在32起反傾銷調查當中獲得了"市場經濟地位"。由此可見，獲得市場經濟地位雖然有一定的難度，但對中國企業來説並非絕對高不可攀。

　　自歐盟(歐共體)1968年制定第一部反傾銷條例後，該條例進行了多次修改，其中對中國公司"市場經濟地位"問題影響較大的是1998年的修正案(第905/98號法令)。在該修正案中，歐盟將中國確定為"市場轉型國家"：即在總體上不承認中國是"市場經濟國家"的同時，對於符合條件的部分公司在反傾銷調查當中給予"市場經濟地位"(MarketEconomyStatus，"MES"或者MarketEconomyTreatment,"MET")。

　　歐盟的反傾銷條例推定中國所有公司都受中國政府控制，並要求中國公司承擔舉證責任以證明其符合"單獨待遇"。對於這一做法，WTO專家組已經裁定該條規定違反WTO反傾銷協定(見歐盟-對中國緊固件反傾銷措施DS397專家組報告，2010年12月3日)。但是，從WTO裁決到歐盟真正修改其法律和做法還將會有相當一段時間，並且歐盟具體將如何改變其實際做法也有待觀察。

　　中國加入議定書的第15條關於"非市場經濟條件"的限制將在2016年12月11日失效。因此，在今後將近6年的時間裏，中國公司在應訴境外反傾銷調查時仍然需要認真地面對這個問題。

　　"市場經濟地位"並非高不可攀

　　自1995年1月1日至2010年12月31日，歐盟針對中國一共發起了99起反傾銷調查。根據我們的統計，一共有94家公司分別在32起反傾銷調查當中獲得了"市場經濟地位"(該數據主要來源於歐盟公佈的反傾銷調查裁決。有的案件因為調查被終止，一些應訴公司雖然已經獲得"市場經濟地位"但並沒有在公開裁決中披露，因此可能未包括在該統計數據中。見附表)。可見，獲得市場經濟地位顯然是有一定難度的，但對中國企業來説並非絕對的高不可攀。

　　被拒的原因匯總

　　歐盟2009年"反傾銷條例"第2.7條(c)款明確列出了申請"市場經濟地位"公司所需要滿足的條件，以下將主要圍繞這些要求進行分析。

　　條件1：公司關於價格、成本和投入，包括原材料、技術和勞工成本、銷售和投資方面的決定是依據市場信號作出的，反映了供應和需求，沒有嚴重的國家干預，並且主要投入的成本充分反映了市場價值

　　歐盟在這一條件下所關注的重點包括：

　　●股份和董事會構成。

　　在很多案件當中，因為公司的國有股份比例較高、或者政府機構代表在董事會中擁有較多的席位(甚至被一所公立大學所擁有)，而被認為政府在公司中擁有法律上或事實上的明顯影響力。

　　●完整自由的外貿權。自2004年中國公佈

　　新的《對外貿易法》後，這已經不是障礙。但在實踐中有些公司因為營業執照沒有得到及時更新而受到影響。另外一個常見的問題是在公司章程或其他文件中包含"公司産品在國內市場和/或國際市場銷售的比例"的限制，早期的很多外商投資企業的批准證書、營業執照和公司章程當中可能包含這類條款。

　　●原材料供應。在一些案件當中，尤其是涉

　　及金屬産品的案件，歐盟認為中國政府對涉案産品的上遊原材料市場存在嚴重的干預，原材料價格本身無法反映世界市場信號。

　　●人力資源。隨著中國勞動力市場的發展，

　　因為這個原因被拒的情形越來越少了。但在以往案例中，曾出現過如下理由：簽署空白合同，沒有顯示工作時間和報酬;地方政府勞動部門在公司的員工聘用過程中擁有否決權。

　　●公司的具體商業決策。有些決策與被調

　　查産品可能沒有直接關係，但只要發現這些決策不能反映市場情況，歐委會就可能認為公司不是完全按照市場原則來運行的。如公司和政府機構或者國有企業的非正常交易，如借款利息兩倍于市場利息，向國有企業的大量預付款而沒有正當原因;對某些特殊産品的原材料，固定價格的供應合同，不分質量和季節變化;公司在非合同的基礎上從政府獲得電力供應;根據公司的生産能力和員工，已經屬於生産能力嚴重過剩和閒置，但是公司仍然在進行生産能力的投資。

　　●其他一些理由。如地方政府資助公司建

　　立生産研發中心;公司的資本沒有按照要求注入公司;公司營業期限太短，限制股東進一步投資和公司發展。

　　條件2：公司有一套根據國際會計標準獨立審計的、並適用於任何目的的清晰的會計記錄

　　參加應訴的中國公司絕大多數都有完整的會計體系，同時也經過外部獨立審計師的審計，表面上似乎都可以達到歐盟的要求。但其中關鍵的兩個問題是：

　　●公司的會計記錄是否符合"國際"會計準則。

　　●審計報告是否按照"國際"會計標準出具。

　　即使會計師事務所提供了無保留意見的審計報告，歐委會調查官員仍然將進行嚴格的審查，並且可能發現某些問題，例如：集團內部存在很多公司，互相之間有很多關聯交易時，公司不能提供經審計的合併報告;公司的具體會計處理有不規範之處，而審計報告沒有反映。再比如：重要的國際會計準則在會計賬目和審計報告中沒有得到遵守;存在稅收優惠，而財務報告沒有披露，審計沒有獨立進行;關聯公司之間的交易進行對衝，公司衝抵收入和費用，衝抵應收賬款和應付賬款，因為這些衝抵使得無法正確理解公司的交易和財務狀況;不遵守權責發生制原則;每月將收入匯總記賬，而不是分別明細進行記錄;公司長期資産的獲得時間與開始計算分攤折舊的時間相差很大。

　　條件3：公司的生産成本和財務狀況沒有因為以前的非市場經濟體制受到嚴重的扭曲，特別是有關資産折舊、其他呆帳、易貨貿易和以抵償債務方式實現的支付

　　條件3和條件1的要求有一定程度的重疊。具體來講，歐委會通常關注以下問題：

　　●貸款。歐委會曾因為以下一些與貸款相關的理由而拒絕中國公司的"市場經濟地位"：中國的商業銀行在制定企業的資信水平時把國家的産業政策作為重要的考慮因素，並貸款給一些財務狀況很差的公司;公司以大部分資産為抵押從銀行貸款，同時多個公司之間交叉擔保，這種擔保和抵押佔公司資産的很高比例;公司從私人(部門)獲得貸款，但手續和文件不完整，不能提供完整的合同、付本還息進程和文件;大量無息貸款的存在扭曲了公司的財務狀況;大量貸款沒有擔保;貸款合同約定的還款日期已經逾期很久，但公司仍然沒有還本付息。

　　●土地使用權。以下是歐委會在一些具體

　　案件中關於土地使用權的裁定：公司無法提供獲得土地使用權的證明材料，或者無法提供獲得土地所有權時的地價款支付憑證;公司免費獲得土地使用權，或者雖然公司沒有按照土地轉讓合同向政府支付轉讓金，卻並沒有任何不利後果;公司對外出租土地，但實際上並沒有獲得該地塊的使用權;土地沒有被評估，在資産負債表上也沒有披露，或者不能提供獲得和轉讓與土地有關的資産、股份的明確憑證，或者與土地有關的資産評估被人為調整，或者對資産和土地使用權的不正確評估;公司土地所有權以及相關資産的快速增值，例如，某公司在不到5年的時間內，其最初從政府獲得的資産的價值在進行評估時增加到原來的3倍，歐委會認為這種增值説明公司最初獲得的資産低於市場價格，從政府獲得土地時實際上包含了潛在的補貼。

　　●公司資産和股份的評估。對於民營企業

　　而言，其資産和股權的最初來源是歐委會關注的一個重點：股東從國家獲得股份而沒有合理對價;公司的股份在轉讓過程中沒有合理評估、或者沒有支付等價;公司的最初私有化過程受到政府干預，進而影響到之後的經營。

　　●稅務優惠和政府補貼/資助。歐委會曾經

　　因為中國企業獲得的如下優惠和補貼而拒絕給予"市場經濟地位"：外商投資企業享受"兩免三減半"的稅收優惠政策;公司因為從國內採購設備(而不是從國外進口設備)而獲得企業所得稅上面的優惠;省級出口發展項目補貼和出口獎勵;從政府獲得資金(達到公司年度收入的15%);免費獲得租賃公司租賃倉庫，但倉庫所耗電費沒有從倉庫租賃費用中單獨列出。

　　條件4：公司是否受到破産法和物權法的管轄，從而確保了公司經營的合法性和穩定性隨著中國的法制建設的不斷完善，在歐盟反傾銷調查當中，絕大多數中國公司都能順利通過這個條件。

　　條件5：匯率轉換依據市場匯率確定

　　截至目前，還沒有發現歐委會因為這個原因而拒絕中國公司"市場經濟地位"申請的情況。

　　條件6：其他可能影響"市場經濟地位"申請的因素除了以上實質性要求，其他一些程序上的要求也會對中國公司申請"市場經濟地位"産生影響。

　　●沒有及時完成問卷。

　　●沒有提供所有關聯方信息。而如果一個集團中有某個關聯生産商或者貿易不能符合"市場經濟地位"的要求，則整個集團都將會被視為不符合"市場經濟地位"的要求。

　　●不能通過實地核查。在實地核查當中，如果公司不能按照要求，在適當的時間內提供所需的文件資料，例如增值稅申報表、增值稅發票、所得稅匯算清繳報告，也會被認為不能滿足"市場經濟地位"的條件。

　　對中國公司的建議

　　1.積極應訴，確定策略。

　　2.充分準備，積極爭取"市場經濟地位"。

　　3.如果無法獲得"市場經濟地位"，則要爭取"單獨待遇"。在不少案件當中，申請"單獨待遇"的公司也得到了很好的結果，甚至零稅率。

　　4.如果出口量較小，公司可以考慮"加權平均傾銷幅度"或者"主動應訴"。

　　在一起反傾銷調查當中，如果參加應訴的公司很多，歐委會可能採用抽樣程序，通常選取少數出口量較大的公司作為"抽樣企業"，其他配合但未被抽中的公司作為"非抽樣企業"。在之前的反傾銷調查當中，所有中國公司(無論是否被抽中)都需要遞交單獨的"市場經濟地位/單獨待遇"申請;在2006年公佈的塑料袋案裁決中，歐委會對以前的做法進行了調整，不再要求未抽中企業遞交申請，"非抽樣企業"將獲得"抽樣企業"傾銷幅度的加權平均。

　　在這種情況下，調查期內出口量較少、被抽樣可能性較小的公司可以有如下兩種考慮：如果公司規模較小、準備文件有困難，可以參加應訴配合調查，等待獲得抽樣企業的加權平均;如果公司本身管理規範，提供文件清楚迅捷，在行業內有比較強的優勢，可以考慮"主動應訴"，即雖然沒有被抽樣，但仍然積極主動遞交完整資料，申請歐委會給予單獨的考慮，爭取掌握主動權。當然，"主動應訴"是否能夠被接受取決於歐委會，其考慮因素包括是否有充足的資源(人員和時間)、案件的複雜程度等。

　　5.其他應訴方案：如果一個公司經過詳細的分析，認為獲得"市場經濟地位/單獨待遇"的可能性幾乎不存在，將不必花費太多的時間在這個方面，以便更加集中精力地應對其他方面，比如産品範圍、實質性損害、歐盟共同體利益等。但在任何情況下，積極應訴永遠是必要的，中國公司參與程度越高，整個行業受益程度也將越高。