拆遷條例修訂者：拆遷核心問題是政府經營土地

■ 對話人物

　　孫憲忠 中國社會科學院法學所研究員，1999年參與起草全國人大常委會法工委委託的物權法專家建議稿，作為建設部、國土資源部和國務院法制辦邀請的專家從一開始就參加了拆遷條例的修訂工作。

　　■ 對話動機　

　　1991年國務院出臺城市房屋拆遷管理條例，2001年修訂後重新制定頒布。1999年，學術界提出公共利益徵收問題，2003年修憲，公共利益徵收入憲，2007年物權法實施，拆遷條例與憲法和物權法衝突的問題日益顯現。

　　回顧拆遷問題從研究、建言、起草、修改至今的過程，他坦言，該條例的修訂涉及利益關係重大，十分困難。儘管如此，他仍然期待著條例儘快出臺。

　　【源起】

　　十年前開始研究徵收問題

　　新京報：拆遷條例修訂從什麼時候開始的？

　　孫憲忠：拆遷條例的修訂或者説準備修訂的工作，在物權法起草過程中就已經開始了，在2004年左右。

　　學術界開始研究這個問題比較早。我們在編物權法立法方案時就涉及到這個問題，1999年我們給全國人大的物權法立法建議中，就寫上了公共利益徵收的條款。

　　原來很多人認為徵收問題是純粹的行政法問題，物權法作為民法不用考慮。當時我主持寫這部分內容，我認為這既是行政法問題，也是重大的民事權利問題。民眾的所有權被依法消滅了，所有權對民眾意義重大，它怎麼消滅的？包括條件、程序等，需要在民法中有銜接性的規定。因此我起草了徵收這個條款。

　　後來這個條文經過演化就是我們現在看到的物權法第42條，包括“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動産”等內容。這個條文在幾次的物權法方案中都有，説明這個問題大家經過討論是有共識的。

　　新京報：這和拆遷條例之間是什麼關係？

　　孫憲忠：2003年修改憲法，我當時也參與了，基於物權法的研究我提出三點建議，在徵收和拆遷問題上要建立三個原則：目的正當、程序正當和足額補償。目的正當就是公共利益的確定，程序正當要保證民眾的知情權、參與權和一定的決定權，足額補償要對民眾全部的利益損失都要給予補償。

　　這些問題後來在憲法修正案中直接間接地反映了，憲法修改後，更加清楚地看到拆遷條例和憲法的不同來。2004年，國務院法制辦委託建設部相關部門修訂拆遷條例。

　　新京報：這時相關部門做了什麼工作？

　　孫憲忠：建設部以及中國房地産協會和學術界做了很多研究。但2007年出的第一次修改稿國務院常務會議時沒有通過。當年法制辦召集我們開會討論，絕大多數對那個草案不太滿意。

　　【缺憾】

　　2007年草案未對接物權法

　　新京報：當時你為什麼不贊成2007年的那個草案？

　　孫憲忠：修改太簡單，一些最基本的問題沒有得到解決。我説的三個大問題基本上沒有有效的反映。公共利益的問題、民眾的基本權利保護和補償都沒有得到很好的有效的解決。也沒有和物權法實現對接，將來在實踐中結果也會很糟糕。

　　新京報：當時是在什麼立法思路下出現這樣的狀況？

　　孫憲忠：我們的想法和實踐部門的想法還是有差距，可能他們對物權法的認識還不一致。我們對物權法、民法學術理論上的研究、對法理的追求他們還沒看到，尤其是他們對不符合法理的制度對實踐造成的危害也還沒有認識到，以致於以後演化出很大問題。

　　由於徵地和拆遷導致民眾強烈的對抗，在物權法頒布時實際上這些問題已經出現了。當時物權法還沒生效，大家對物權法的把握也不是完全的清楚，即使出現了重慶釘子戶拿著物權法對抗拆遷這種事，還是有很多人認為拆遷條例做得還是不錯的。多數人批評這個釘子戶，認為有重大的道德缺陷和法律缺陷。但後來隨著實踐的發展，實際上這個釘子戶的做法很多都是值得肯定的。到後來，越來越多的人認識到保護自己的權利，知道運用上位法律對抗下位法律，這樣矛盾越來越激化。

　　新京報：學者已經發現了問題並向立法部門提出，卻未被重視，而問題愈演愈烈，是否覺得遺憾？

　　孫憲忠：是，自己有很多失落感，更多的是對國家、社會不幸的感覺。

　　【核心】

　　拆遷核心是政府經營土地

　　新京報：你認為拆遷問題的核心是什麼？

　　孫憲忠：最重要的問題是政府經營土地的問題。

　　政府經營土地是這樣的過程：政府把民眾的土地收回來，再把土地出讓出去，開發商交了土地出讓金從政府手裏拿建設用地使用權，是開發商和政府發生法律關係。但是原來的拆遷條例要求，開發商不和政府發生法律關係而和民眾發生拆遷關係。這就違背了拆遷的本來面目。

　　權利本來在民眾手裏，政府沒打招呼或者經過權利變動的安排，權利就到了政府手裏，出讓給開發商，然後開發商來找民眾解決拆遷的問題，這當然導致法理混亂和民眾的不滿。但開發商也很冤枉，它已經把錢給了政府，為什麼還要和民眾發生關係？民眾也很莫名其妙，為什麼我的權利就沒了？法律關繫上出了很大問題。

　　一開始我就提出從政府經營土地的角度重新建立法律關係，必須準確意識到，不是開發商經營土地，而是政府經營土地，這是問題的核心。政府收回地權的環節現在叫徵收，關係理順了，相應的政府必須承擔義務和責任。政府必須直面民眾來承擔徵收的責任和義務。

　　新京報：現在看來，你的觀點被立法部門接受了。

　　孫憲忠：這次條例最大的進步就是明確了徵收人是政府，這符合依法治國的基本原則，對提高整個國家的法治文明程度有很重要意義。

　　新京報：怎麼看待這種改變？

　　孫憲忠：作出這樣的改變從一開始就有很大爭議，比如2007年我們做第一稿時為什麼改不過來？當時還是開發商是拆遷主體，承擔補償義務，這有兩個支持的力量。

　　一個是當時有些市長和地方政府，他們不願意做法律關係的當事人，不願意承擔徵收和補償的法律義務和責任，更願意把自己放在居中協調或管理監督的位置。但實際上這不是事實，你都已經經營土地了卻不承擔義務，這是很糟糕的。

　　還有個力量就是學術界的有些人，可能對這個問題研究不夠深，他們認為拆遷就是民事拆遷，不應該搞行政徵收，就是由開發商和民眾打交道，如果政府搞拆遷，政府直接針對民眾，民眾處於弱勢地位不能對抗政府。這種觀點的不足在於，他們沒有意識到政府作為徵收人其實是把政府納入法律關係的網絡裏，把政府的權力揭示出來，不僅給政府權力，更重要的是讓政府承擔義務和責任。

　　新京報：你把你的觀點跟市長們交流過嗎？

　　孫憲忠：中國市長協會開會時我去講物權法，和他們交流過這個問題，給原建設部做法律顧問時也交流過，像建設部、國土部他們很早就接受我的觀點了。但到了市長縣長，他們就不太同意，讓我們來承擔責任和義務怎麼做啊？按民眾的俗話講，就是只想收錢，不想承擔義務，必須要把這個改過來。

　　【癥結】

　　制度設計很少考慮保護民眾權利

　　新京報：當時你提出這些觀點時，其實那時的拆遷問題、土地財政問題並不像現在這麼突出。

　　孫憲忠：是的，後來搞得這麼複雜，就是因為土地財政。政府和開發商形成了利益共同體。

　　我們曾經天真地認為政府在那認真地執行土地管理法，收取土地出讓金然後把地權交給開發商，應該實現利益的分割。後來我們到山東和一些沿海地區調查，發現了一個奇怪現象，本來應該是開發商交了土地出讓金，政府再把地權給他，但實際上真相是這樣的：開發商跟政府説，你先把土地使用權給我，將來房子肯定會賣得很好，也可以多給些土地出讓金。這樣開發商和政府達成協定，政府就把地權先給了開發商，政府也期待著開發商房子賣了高價多給出讓金，開發商的利益集中在房價上，政府利益也集中在房價上，甚至有的地方政府幫開發商賣房子，開發商和政府形成利益共同體。

　　2004年、2005年就開始出現這些問題，開始我們以為是個別現象，後來發現普遍存在。

　　新京報：正式向立法部門提出理順政府經營土地法律關係是什麼時候？

　　孫憲忠：2005年前就在討論這些問題，幾次討論發現大家看法總是不一樣。

　　新京報：為什麼很難達成共識？

　　孫憲忠：市長們有意識地不同意，這樣做對他們束縛太大了，學術界有些人也不清楚。

　　新京報：如果當時能夠下定決心把這個問題搞清楚會怎樣？

　　孫憲忠：不會有這麼大的社會代價。現在土地財政這麼高，取之於民很清楚，是否用之於民，民眾心裏沒底。

　　新京報：從學術界提出拆遷的問題到現在十年過去了，感覺前進很艱難，是什麼原因？

　　孫憲忠：簡單説，是一個怎樣看待民眾權利的問題，這是個觀念和思想意識形態的問題。首先在傳統意識形態下，過分強調公共利益，把公共利益泛化。比如説，過去土地徵收條例講為了國家利益徵收土地，所有建設都是國家利益，把國家利益泛化了，民眾怎麼能對抗國家呢？其次是前幾年確定的發展優先、兼顧公正的社會發展思路，在制度設計上總是考慮儘快發展，很少考慮民眾權利的保護，尤其是城市發展中民眾具體權利的保護問題。

　　本報記者 楊華雲

　　■ 拆遷“變法”十年

　　2001年6月

　　對1991年6月公佈的《拆遷條例》進行修改

　　2004年3月

　　《憲法》增“徵用補償”

　　2007年3月

　　《物權法》規定“拆遷補償”

　　2009年12月7日

　　學者建言審查《拆遷條例》

　　2009年12月16日

　　國務院法制辦研討草案

　　2009年12月29日

　　全國人大組織座談“修法”

　　2010年1月29日

　　“新拆遷條例”首次徵民意

　　2010年12月15日

　　“新拆遷條例”再度徵民意