案例一:自2010年7月至2011年1月，田某多次以買藥為由，到某市各大藥店趁銷售人員不備，採用以假換真手段，將隨身攜帶的假藥快速調包換取藥店真藥。截至案發，田某採用以假換真的手段合計騙取各大藥店藥品價值達8000余元。

　　案例二:2011年9月以來，陳某多次以假名在報上刊登徵婚信息，並與李某確立戀愛關係，索要財禮1.6萬元。當李某將用紅布包裹的現金交給陳某時，陳某趁李某不備，將1.6萬元換成報紙裹入紅布，以兩人關係時機未成熟為由將彩禮退給李某，李某回到家中發現上當受騙時，陳某已銷聲匿跡，李某報案，陳某被抓。

　　分歧意見:以上兩個案例都是以非法佔有為目的的侵犯財産型犯罪，兩行為過程中均採用欺騙與秘密竊取相互交織的手段。對於以上情形應定盜竊罪還是詐騙罪存在爭議。

　　評析:前述案例中對田某應定盜竊罪，對陳某應定詐騙罪。雖然兩罪都屬於以非法佔有為目的的侵財型犯罪，但盜竊罪屬於違反被害人意志取得財産的犯罪;而詐騙罪屬於基於被害人有瑕疵的意志而取得財産的犯罪。因此，區別盜竊罪與詐騙罪的關鍵在於被害人是否基於錯誤認識而“自願”處分財産。司法實踐中據此區分純粹的盜竊罪與詐騙罪並不困難，但在行為人採用欺騙與秘密竊取相互交織的手段時就會産生爭議。筆者認為，在此情況下，判定行為人究竟構成盜竊罪還是詐騙罪，主要應看行為人非法佔有財物起關鍵作用的決定性手段是秘密竊取還是欺騙。

　　據此，案例一中，田某在實施整個犯罪行為過程中，雖然有一系列瞞天過海的欺騙行為，但這些欺騙行為本身並沒有達到讓銷售人員自願交出財物的客觀結果，銷售人員始終都是把田某視為普通顧客，主觀意識上是要售賣藥品，其將藥品交予田某是正常的售賣藥品的等價交換行為，其交出藥品行為不能視為基於錯誤認識“自願”處分財産。趁人不備“調包”是田某完成犯罪行為的關鍵手段，應看做是秘密竊取行為，因此，田某行為應定性為盜竊罪。案例二中，陳某實施騙取被害人財物過程中雖採用了趁人不備的“調包”手段，但卻是被害人以結婚為目的“自願”將彩禮交予陳某，陳某取得彩禮之後的“調包”行為只是其掩蓋罪行的手段。也就是説，陳某取得被害人財物的關鍵手段是其編造系列騙局取得被害人信任，被害人基於錯誤認識“自願”將彩禮交予陳某，所謂的“調包”只是陳某犯罪行為完成後轉移被害人視線的雕蟲小技，因此，陳某行為應定性為詐騙罪。

　　綜上，儘管兩起“調包”案件中，行為人採用欺騙與秘密竊取相互交織的手段看似如出一轍，但因為在整個行為中起關鍵作用的直接手段不同，對二人的定性應加以區分，唯有如此才能正確區分此罪與彼罪的界限，真正做到法律適用上的主客觀相統一。

　　(作者單位:河南省開封市禹王臺區人民檢察院)