對抗中煙官企不分 陳發樹上演秋菊打官司

　　中煙亦官亦商雙重身份讓這樁疑案陷入“司法還是行政”的糾結

　　一場有關總值40余億元的(000538.SZ)股權歸屬的大對決，在民營企業家陳發樹，以及最具壟斷性質的煙草系統之間，再次激烈展開。

　　面對這場按通常民企鬥國企的邏輯勝負已定的戰爭，陳發樹最後決定，還是要像“秋菊”一樣“討個説法”。

　　這個“説法”，在當下國進民退導致經濟增長陷入糾結的背景下，極具現實迫切意義。

　　事起接盤雲南白藥股權被否。錢到賬，貨沒發，集團董事長陳發樹為此糾結了兩年多，由此走上法庭。

　　直到案件開庭審理前的一天，他還在與法學專家頭腦風暴，推導變陣策略。

　　這是一樁匯集戲劇大片元素的疑案，站上原告席的是福布斯富豪，對面則是煙草巨頭。

　　昨天，陳發樹訴雲南紅塔集團有限公司(下稱“雲南紅塔”)案在雲南省高級人民法院一審開庭。此案原始標的金額超過22億元，事起陳發樹從雲南紅塔協議受讓雲南白藥股權未果。

　　原告此前提供的材料顯示，中國煙草總公司(下稱“中煙”)否決了這筆股權轉讓。陳發樹的代理律師李慶更是提出終止本案審理的請求，稱已向國家煙草專賣局提起了行政復議，要求撤銷中煙的否決批復。

　　《第一財經日報》記者獲取的陳發樹行政復議申請顯示，《股份轉讓協議》簽訂前，被申請人(中煙)曾于2009年1月4日作出批復，同意雲南紅塔有償轉讓持有的全部雲南白藥股份。

　　這一引發被告反對的申請為此案平添懸疑對於兼具政府部門和企業身份的中煙而言，通過什麼樣的途徑可以化解這場糾結？司法還是行政？

　　22億元到賬之後

　　剛過知天命之年的陳發樹以274億元的“身家”位列2010年福布斯中國富豪榜第12名。

　　這位參股新華都購物廣場股份有限公司(002264.SZ)、(601899.SH)等上市公司的資本市場“老革命”遇到了新問題。

　　2009年8月14日，雲南白藥刊登公告，稱雲南紅塔所持全部12.32%股權擬整體轉讓，並開出了一個頗具門檻的轉讓條件：意向受讓方應在提交受讓申請的同時，向雲南紅塔支付締約保證金2億元。

　　意向轉讓的全部為國有股，上述公告稱，根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)，本次轉讓在經公開徵集確定受讓方之後，仍須經相關國有資産監督管理部門批准後，方能組織實施。

　　這一風險提示也貫穿於此後相關公告。

　　根據雲南白藥披露，當年9月10日，陳發樹與雲南紅塔簽訂股權轉讓協議，以每股33.543元的對價，受讓雲南紅塔持有的6581萬餘股。本報此前報道，陳發樹在協議簽訂後約定的5個工作日內支付了超過22億元的款項。

　　來自陳發樹方面的材料披露，轉讓協議對於“潛在風險”有具體的提示如得不到相關國有資産監督管理機構的批准，雲南紅塔應及時通知陳發樹，並將陳發樹支付的全部款項不計利息退還給他，雙方互不承擔違約責任，協議則自陳發樹收到雲南紅塔退還的全部款項之日起解除。

　　李慶告訴《第一財經日報》記者，儘管知道有這一條款，但由於對三個月內獲批復存有合理預期，陳發樹仍然簽署了這份合同。

　　批復到底需要多久時間才是合理？目前，既有法律法規對此並無明確規定。

　　《暫行辦法》中僅有對國企擬轉讓上市公司報告的批復時間規定，第十六條明確，省級或省級以上國有資産監督管理機構收到國有股東擬協議轉讓上市公司股份的書面報告後，應在10個工作日內出具意見。

　　但當國企與擬受讓方簽訂協議後，國資監督機構批復的時限是多少，《暫行辦法》卻未再做規定。

　　李慶等律師根據上市公司公告做了統計，自2007年7月1日開始執行《暫行辦法》以來，從簽訂協議到國資監管機構作出批復的平均週期，在財政部系統是73天，國資委系統是99天。

　　陳發樹等待的時間則是以年計。

　　“如果沒有時間限制，那麼是否意味著可以等上10年、20年？”李慶在庭上發問。

　　但對於這些統計的效力，雲南紅塔的律師予以了否認，稱是由原告方自行製作，內容經過了挑選，因此真實性存疑。

　　望眼欲穿

　　在庭審現場，雲南紅塔律師表示，這兩年時間也曾積極履行其義務，向上級報批。

　　中煙與雲南紅塔屬於隔層監管的關係。

　　中煙下轄雲南中煙，後者對雲南煙草工業系統國有資産行使出資人權利，紅塔煙草(集團)有限責任公司(下稱“紅塔集團”)則是雲南中煙組織機構的組成部分。雲南紅塔又是紅塔集團的全資子公司。

　　雲南紅塔提供的證據顯示，2009年9月11日，在與陳發樹簽訂協議的第二天，該公司便向紅塔集團上報請示，後者在當天之內向雲南中煙上報，雲南中煙則在當年的12月2日向中煙上報。

　　到了中煙之後，進展是否歸於沉寂？

　　昨天，雲南紅塔代理律師表示，該公司人士曾在2011年3月與陳發樹在海南三亞見面，告知他可能審批不同意。但這一説法被庭審現場的陳發樹法律顧問許金利否認。許金利稱，他當面向陳發樹求證過，陳發樹稱並沒有這回事。

　　2011年間，陳發樹多次通過口頭催促，還在當年4月向雲南紅塔發函，催他們辦理過戶。

　　本報此前報道，2011年5月10日，雲南紅塔向陳發樹出具《回函》，“我公司積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現並未收到任何書面批復意見；本次股份轉讓事宜存在批復同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，我公司將及時通知您。”

　　當年12月，陳發樹向雲南高院起訴雲南紅塔，請求法院判令轉讓協議有效並繼續履行、雲南紅塔賠償損失。

　　陳發樹方面稱，在提起訴訟後不久，收到了雲南紅塔的通知：上級主管單位不同意股份轉讓。

　　2012年3月15日，雲南高院組織訴訟雙方交換證據時，陳發樹知道了中煙不同意的原因：“為確保國有資産保值增值，防止國有資産流失，不同意本次股份轉讓。”這一批復由中煙在2012年1月17日做出。

　　2011年9月11日至2012年4月16日，雲南白藥股價從33.86元上漲到48.89元。按照當時協議轉讓的65813912股計算，陳發樹“損失”9.89億元。

　　政企難分糾結

　　得知這個批復意見之後，陳發樹將維權轉向了另一個方向：申請行政復議。

　　昨天的庭審現場，李慶稱，行政復議申請已在4月16日早上由國家煙草專賣局簽收。

　　對此，被告方表示反對，雲南紅塔代理律師稱，中煙屬於國有獨資公司，不是國有資産監督管理機構，其批復也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不終止本案的審理。

　　主審法官表示將合議後再決定。

　　4月15日，陳發樹的律師邀請了中國行政法學領域的權威人士，諮詢提起行政復議的可行性有多高。在場的不少專家都認為，中煙的批復已經算是具體的行政行為，陳發樹提起行政復議沒有法律障礙。

　　中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會副會長馬懷德稱，這兩個機構其實是一套人馬、兩塊牌子。

　　本報記者搜索“中國煙草總公司”，首先出現的是國家煙草專賣局官方網站，中煙並列出現在該網站上。

　　羅列於此的司局子站平添了政府部門的色彩，局黨組成員的信息公開更是顯示了這個亦官亦商機構的行政級別。

　　對於中煙的批復，馬懷德認為，這既可看作上級公司對下級或子公司的內部審批，也可看作從監管的角度進行審批。而中煙不僅僅是總公司，還具有行政監管的身份。

　　儘管中煙的批復是煙草系統內部的批復，並不直接針對陳發樹，但不少法學專家表示，由於受到了這一批復的影響，陳發樹實際上是行政行為相對人，也是行政利害關係人，因此有資格提起行政復議。

　　馬懷德表示，政企難分的中煙就像是“變形金剛”，遇民事糾紛則成行政機構，遇行政復議或訴訟又成企業，難以界定。

　　在昨天的庭審現場，雲南紅塔的代理律師反對陳發樹一方以“行政復議”理由終止民事訴訟，原因便在於中煙非國有資産監督管理機構，而是國有獨資公司。