最近外觀設計行業的熱點集中在三星公司和蘋果公司之間的訴訟上。2011年4月15日，蘋果公司就三星公司對其産品的知識産權侵權行為，向美國法院提出訴訟。蘋果公司起訴的主要內容是三星公司侵犯了其産品的外觀設計、商標、商業外觀等知識産權。這是一場有關智慧手機的知識産權訴訟，然而本案並不是關於技術方面的專利糾紛，而是圍繞産品外觀設計及商業外觀展開的一系列問題，如蘋果公司指出，“三星複製了蘋果的技術、用戶界面、革新的風格”，這些主張大部分是屬於商業外觀方面的。

　　商業外觀簡要概述

　　隨著當代複製技術的高度發展以及商品生命週期的縮短，研發者通過投入大量資金以及付出巨大努力的研發成果，他人可以輕而易舉地模倣，並大大降低其研發成本和商業化風險，但創造者的領先優勢隨即被破壞。近些年，商業外觀成為一個被模倣的新領域，法院也受理了一些涉及商業外觀保護的案件（特別是涉及産品形狀或者外觀設計的案件）。如今，究竟如何對待商業外觀、未來韓國商業外觀立法走向如何等問題，已引起社會公眾的廣泛關注。

　　正如人們以衣著作為自己的獨特形象，商品也可以以其外觀作為獨特標識。商業外觀（Trade Dress）包括産品的外形或者形狀、産品的包裝、在産品或其包裝上使用的顏色或者設計、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至營銷技巧等，概括而言，商業外觀包括産品包裝和産品外形，如獨特外觀設計的可樂瓶、啦啦隊服裝，與眾不同的卡車外觀設計、商品包裝或標簽，物品本身的設計外觀，或在餐廳使用的器具和裝飾品，包括桌椅、彩色瓷磚墻、霓虹燈和照明組合、餐館菜單、服務方式、銷售技巧等。

　　美國與歐盟商業外觀立法介紹

　　在美國，保護具有識別性（distinctive）的商品包裝和商品設計等商業外觀，最初是在反不正當競爭法下發展起來的。消費者往往把商品的包裝或設計與特定的生産者聯絡起來，商業外觀與商標一樣，逐漸具有了標識商品來源的功能。但是商業外觀和商標是不同的法律概念，依照美國判例法，商業外觀是指産品的整體形象或整體風貌（total image）。1946年，美國頒布了《蘭哈姆法》，開始用商標法保護商業外觀。但直到1980年，美國法院才把保護範圍擴展到産品的形狀和設計。1988年，美國通過修改聯邦反不公正競爭的《蘭哈姆法》第42條（a），就是為保護商業外觀打好法律基礎。

　　1992年，美國聯邦最高法院在兩披索（Two Pesos）和塔可卡巴納（Taco Cabana）案件中，就塔可卡巴納餐廳的整體形像是否受商標法第43條（a）的保護的問題上，裁決該餐廳的商業外觀若想得到保護，必須確保自身服務的區別性，而這種區別性必須具備本質區別性（Inherently distinctive）或使用區別性（Secondary meaning）。

　　1995年，在苦力特公司（Qualitex）和雅各布森公司（Jacobson Products Co）案件中，對色彩本身是否屬於商標的問題，美國聯邦最高法院認為色彩本身不能具有區別性，但是具備第二重含義的色彩可以滿足區別性要求。

　　1999年，美國國會修改《蘭哈姆法》，把未註冊商業外觀、屬於非功能性商業外觀的舉證責任交給了原告。也就是説，如果原告沒有就商業外觀獲得商標局的登記證書，那麼在侵權訴訟中，原告必須親自證明涉案産品的外觀屬於非功能性商業外觀。相反，對於已註冊登記的商業外觀，相關的舉證責任由被控侵權人承擔。

　　2000年，在沃爾瑪公司（Wal-Mart Stores）和薩馬納公司（Samana Brothers）案件中，美國聯邦最高法院認為産品設計不同於産品包裝，其本身不具備區別性，只有具備第二重含義時才能滿足該特性。

　　2001年，在特拉批色公司（TrafFix）和營銷顯示公司（MarketingDisplay） 案件中，法院裁決之前獲得專利的産品，其外觀若想通過商業外觀得到保護，必須證明其形態並非功能性，而該案中的雙彈簧裝置被認為是功能性産品，因此不能獲得商業外觀保護。

　　歐盟《歐盟商標法》第四條中規定：把包括産品的形象、包裝的形態以及可以視覺表現的標誌列入了商標的定義。歐盟商標法中，對於商標的概念包括色彩商標、立體商標以及聲音商標，特別包括了商品的形狀和包裝，所以在歐盟可以保護商業外觀。但對於商業外觀的保護，歐盟國家的判決各種各樣。如“樂高積木”的商品形狀，德國拒絕其註冊形狀，而荷蘭承認商標法上的保護；阿迪達斯跑步服“三條線模式”，德國以審美性拒絕保護，而比荷盧法院卻給予保護。

　　韓國商業外觀法律體系介紹

　　在韓國，最早引起人們議論的商業外觀保護案例，是美國制藥公司普強公司對韓國桓因制藥公司的訴訟，起訴原因是韓國桓因制藥公司製造和銷售了跟普強公司同種藥品（顏色、外觀和形狀一樣）；還有1991年韓美貿易實務會議上，美方主張樂天七星公司的含“Sprinter”商標的包裝和可口可樂公司的“Sprite”類似，樂天公司對可口可樂公司的商業外觀構成侵權。

　　1.專利法的保護

　　商業外觀的特點是以形成商品的整體形象而獲得識別性，而不是專利法上要求的創建新穎的或者先進的技術，所以商業外觀很難獲得專利保護。

　　2.外觀設計法的保護

　　商業外觀以使用獲得辨別力。事實上，商業外觀很難達到外觀設計新穎性的要求，因此商業外觀被外觀設計法保護也相當困難。2011年，外觀設計法施行規則修改案把外觀設計法的保護範圍擴大到洛迦諾分類的管轄範圍，在修改案中，對於建築等不動産的外觀都可以獲得保護。但是圖形、符號、徽標等平板設計本身不被保護，只有將其應用於商品設計或者顯示設備（如電腦顯示器、手機等）才能獲得保護。

　　3.版權法的保護

　　版權法的保護對象不是事實、想法或者産品功能，而是表達上述概念的形狀。為了保護因著作權使用到實用性物品的三維設計著作權，其設計的裝飾性應與功能性分離，也就是根據三維設計分離性原則進行分離，才可受到保護，這意味著通過版權法來保護商業外觀會很困難。

　　4.商標法的保護

　　現行商標法規定，商標包括圖形、文字、色彩以及形狀，由此可見，對於商業外觀的保護從法律上已經成立，但實際上由於商業外觀概念尚未確立，需根據具體情況來判斷商品的品質及效能是否可直接表達指定商品的性質，如使用後可以達到讓消費者足以辨別的程度，才能承認其識別性並批准相關商標的註冊。

　　5.反不正當競爭法的保護

　　韓國反不正當競爭法規定將下列行為列入反不正當競爭行為：

　　（1）商品主體混淆行為：與在國內被廣泛認同的他人的姓名、商號、商標、商品的容器、包裝以及表示他人商品的標誌相同或者相似的標誌，通過使用這些商標或者出售、分發或者進出口粘貼著這些商標的商品而造成與他人商品混淆的行為。

　　（2）營業主體引起混淆的行為：與在國內被廣泛認同的他人的姓名、商號、商品的包裝以及表示他人的商品標誌相同或者相似的標誌，通過使用這些商標造成與他人在營業上的設施混淆的行為。

　　因此，商業外觀中“商品的容器和包裝”與他人商品的特徵和辨別力有區別的時候，商品標誌才可以獲得反不正當競爭法的保護。

　　韓國商業外觀主要案件

　　1．百齡壇（Ballantine‘s）和樂天七星飲料的“蘇格蘭藍容器案件”（2001年11月5日）

　　2001年，製造和出售百齡壇17年陳釀的英國Allied Domecq公司以韓國威士忌蘇格蘭藍（12年）模倣其酒瓶外觀提起訴訟。雙方爭論焦點是百齡壇17年陳釀的酒瓶外觀是否作為商品標誌在消費者中廣為流傳，及蘇格蘭藍（12年）瓶與百齡壇17年的外觀是否容易讓消費者混淆。

　　法院判定百齡壇17年酒瓶是一種常用的洋酒容器，大部分洋酒容器的顏色是透明、綠色或者褐色，所以百齡壇容器本身很難看到申請人的壟斷排他性，而且其本身不能讓消費者聯想到商品的具體來源。

　　2．彬各樂公司（Binggrae）和獬豸公司（Haetae）的“香蕉牛奶容器案件”（2005年10月12日）

　　彬各樂公司對其甕形容器和一紙飲料包裝容器註冊了商標和外觀設計，彬各樂公司聲稱，獬豸公司用了跟自己公司産品外觀相似的容器，並用於生産和出售“香蕉牛奶”和“山草莓牛奶”，故對獬豸公司提起商標侵權訴訟。

　　法院認定彬各樂公司30年期間獨佔使用香蕉牛奶容器，在市場份額佔有率較高的情況下，甕形容器會讓消費者很容易聯想到彬各樂公司的商標。此外，法院認定香蕉牛奶容器在牛奶市場上只被彬各樂公司獨佔使用，所以法院最終判決香蕉牛奶容器案件屬於反不正當競爭法上的“在國內廣泛認可的表示他人的商品的標誌”。

　　結論以及建議

　　商業外觀並不是一個獨立的問題，是需要多種法律保護的，因此為了對商業外觀進行全面保護，需要根據不同法律的不同程序，以商標權、外觀設計權、版權等形態進行註冊。為了得到反不正當競爭法的保護，要求商業外觀具有週知性和著名性，以及對主要的項目通過連續的使用來提高其識別性。“蘇格蘭藍容器案件”和“香蕉牛奶容器案件”對韓國法律定義商業外觀的概念起到了重要作用。

　　筆者認為，三星公司和蘋果公司之間的訴訟不僅會對兩大公司造成巨大影響，也會對商業外觀相關法律産生重要影響。（李宗基）