劉敬東，現任中國社會科學院國際法研究所國際經濟法室副主任、副研究員，國際法學博士，美國哥倫比亞大學、瑞士蘇黎世大學訪問學者。2005年至2008年期間出版《國際融資租賃交易中的法律問題》、《中國入世議定書解讀》等學術專著，以及譯著《WT O的未來》、《貿易政策審議———　W T O秘書處關於中華人民共和國的報告》，主編《反傾銷案件司法審查制度研究》、《W T O：解釋條約的習慣規則》(與趙維田教授合作)、《國際法述評》等。2009年，出版專著《WT O法律制度中的善意原則》。2010年，出版專著《人權與WT O法律制度》。2004年，主持原對外經貿部重點科研課題“反傾銷案件的司法審查制度研究”;2006-2007年，承擔商務部“WT O反傾銷裁決執行情況研究報告”“中國貿易救濟措施十週年報告”兩項重大課題;2006年至2010年期間承擔中國社科院兩項重點課題：“W T O法律制度中的善意原則”、“人權與WT O法律制度的關係研究”;2007年—2009年度“中國法治藍皮書”國際經濟法部分撰寫人。

　　歷經近兩年的艱苦努力，中方運用W TO爭端解決機制最終推翻了美國針對中國四種産品採取的歧視性“雙反”措施。勝利的確來之不易，但仔細研讀上訴機構報告，就會發現這一勝利對中國而言絕非是畢其功於一役的效果。相反，上訴機構做出的許多論斷對我並非有利，有些甚至十分不利。上訴機構對我國國有企業、國有銀行與政府之間的關係的考察和論述以及對我國的宏觀經濟政策、調控措施、産業政策以及政府管理市場經濟的現行作法提出的挑戰，非常值得我們深思。

　　歷經兩年之久，中國在世界貿易組織(WT O )起訴美國針對中國標準鋼管等四項産品發起的反傾銷、反補貼案(以下簡稱“雙反”案)終於隨著WT O上訴機構于2011年3月11日發表上訴報告而塵埃落定。上訴機構推翻了本案專家組作出的大部分裁決，在中方嚴重關切的雙重救濟問題上，支持了中方的主張。

　　此次勝訴説明，針對美國近年來對中國産品採取的帶有貿易保護性質的歧視性貿易措施，中國完全可以運用W T O爭端解決機制維護自身合法權益。

　　但是，在歡慶勝利的同時，我們應保持清醒，因為上訴機構雖最終認定美方採取的雙重救濟措施與W T O協定不符，但在中國國有企業和銀行是否屬於“公共機構”、國有銀行發放的貸款是否具有“專項性”、中國的銀行利率標準能否作為可比基準、“雙反”措施本身的合法性等諸多法律問題上，上訴報告作出的相關法律判斷對我們並非有利，一些判斷在很大程度上已成為我們當前面臨的巨大法律隱憂。

　　中國國有企業是否屬於“公共機構”

　　SC M協定(烏拉圭回合達成的《補貼與反補貼措施協議》)第一條規定了構成補貼的法定情形，SC M協定第1.1條規定：“就本協定而言，如出現下列情況應視為存在補貼：在一成員(本協定中稱為“政府”)領土內，存在由政府或任何公共機構提供的財政資助…”根據以上定義，補貼的主體既可以是成員方政府，除政府以外的“任何公共機構”甚至“私營機構”在一定條件下也可成為SC M協定意義上補貼的主體。

　　在中美“雙反”案中，為涉訴的四項産品生産企業提供原材料的中國國有企業(input suppliers)是否構成SC M協定第一條中規定的“公共機構”是雙方訴爭一大焦點。

　　在這個問題上，本案原審專家組支持了美方的觀點，同意美方的解釋：將SC M 第一條中的“公共機構”解釋為“被政府控制的任何實體”。專家組認為，政府對企業的所有權很大程度上就是政府控制的肯定性證據，因此，它支持美國商務部認定中國國有企業和國有商業銀行構成了“公共機構”的觀點。

　　上訴機構展開縝密的法律分析後，推翻了專家組對SC M協定第1.1條中“公共機構”的解釋。在上訴機構看來，“SC M第1.1(a)意義上的公共機構必須是擁有、實施或被授予政府權力的實體”，這需要調查當局詳細考察相關證據後才能認定，不能僅以政府對一個實體是否擁有所有權或股份簡單為之。這一結論是中國此次W T O訴訟取得的最重要成果之一。

　　儘管上訴機構支持了中方的立場，但就上訴機構報告的內容而言，中國國有企業非但不能擺脫嫌疑，而且上訴機構提出的“公共機構”認定標準在很大程度上已使我國國有企業面臨十分不利的局面!

　　儘管在法律上我國的國有企業都是獨立承擔民事責任的獨立法人，國家、政府對企業的經營決策並不干預，但由於我國絕大多數國有企業的領導係政府任命，其經營戰略又要符合各級政府制定的産業政策和導向，一些關乎國計民生的國有企業産品價格還要受到國家控制等所有這些因素都可被視為國有企業存在被政府控制的諸多“痕跡”，如果其他成員方調查當局掌握了政府對國有企業的控制正有效實施的證據，這些企業就很容易被認定為是SCM協定意義上的“公共機構”。

　　需強調的是，美方之所以在“公共機構”的認定問題上敗訴，是因為美國商務部僅憑政府是國有企業的實際出資人、所有人這種單純的股權性質就做出向涉訴企業供應原材料的中國國有企業構成“公共機構”的認定、未充分收集各方面證據來證明中國政府對這些國有企業的控制正有效實施而造成的。換句話説，如果美方掌握了中國政府控制國有企業的“痕跡”且已有效地實施了這些控制的證據的話，美方的認定就會被上訴機構支持，敗訴的完全可能是中方。

　　從這個意義上講，上訴機構報告關於“公共機構”的解釋對中國企業構成了現實中的巨大法律隱患。