李鳳章：土地財産權保護攸關政府信用

　　李鳳章

　　2月27日，國務院總理溫家寶在和網友交流時講道，“現在影響我們整個社會進步的，我以為最大的是兩個方面。一是社會的誠信，一是政府的公信力。這兩個方面解決好了,我們社會就會大大向前邁進一步。”實際上，政府公信力之喪失，乃至社會誠信之喪失，都和政府脫不了干系。由於政府是最大的行動者，擁有著絕大部分資源，其講誠信的態度直接決定了社會成員的行為預期，所謂上行下效是也。面對強者的不講信用，弱者最佳的保護措施就是更加不講信用。

　　而政府的信用，最根本的就體現在對土地財産權的保護上。土地財産權本質上是政府和社會之間的一個契約。在典型意義上的王權社會，並無現代意義上的稅收，國王要靠土地才能獲取各種公共資金和勞役。百姓之所以納糧服役，説白了就是“普天之下，莫非王土”，種了國王的地，就要給國王繳稅服役。而國王之所以能收租徵役，也是因為自己控制著土地，可以把土地分配或者出讓給農民耕種。國王和百姓之間是一個雙向的契約關係，絕沒有因為你是國民，就必須納稅的説法；也絕無因為你是國王，就可以當然收稅的理由。天下沒有免費的午餐，想要什麼，總要拿另外的東西來換。只是當時，國王勢力強大，不但地租數額高且隨意，土地也是想收回就收回。實可謂毫無信用。

　　後來，市民階級勢力大了，覺得自己投資土地，國王這樣不講信用可是危險，於是就聯合起來非逼著國王簽了協議，或者把承認這個協議的政府選上臺。那就是，國民可以服從國王或政府的統治，納稅服役，但作為交換，地租非經代表同意不能漲；非為公共利益且合理補償不得收回土地；土地上的所有財産價值，現在發現的，將來發現的，從天空到地心，除了説好給政府的，一律都是土地所有權人的。國王要是敢違約，也就別怪土地所有權人退出契約。土地所有權之所以被稱為“風能進，雨能進，國王不能進”，道理即在於此。

　　以此理解，在人民當家做主後，就會發現，保護土地財産權，絕非政府對人民的施捨，相反乃是政府對自己諾言的遵守，簡言之，攸關政府信用。

　　首先，土地出讓合同，是政府必須遵守的承諾。如果政府已經向使用權人出讓了一定期限的土地使用權，在該期限內，政府就不再擁有任何土地使用權，政府既不能隨意收回，更沒有理由在收回前重新出讓。使用權的所謂收回，實際上只是國家基於公權力的徵收，因此必須適用徵收拆遷條例。任何未經依法徵收而對已出讓土地使用權的收回和對房屋的暴力拆遷，都是政府在赤裸裸地違約。套用一句時下流行語：非法暴力強拆，拆的不是房，是政府的信用。

　　其次，政府應加強土地財産權建設及其保障。

　　建國前的土地革命時期，政府通過頒發土地所有權證，向社會成員做出了創設土地所有權並給予保護的莊嚴承諾，並借此喚起了廣大農民投身革命的積極性。建國後創立了土地的國有制和集體所有制，但仍然面臨著將社會成員的土地財産權以使用權形式加以轉換和重建的問題：

　　一、原土地所有權人及其繼受人仍然佔有土地的，例如土地公有化之前就已存在的城市私房，法律承認其對土地享有使用權，這種使用權純粹是原所有權的轉換，不應因為權利名稱的變化而剝奪其利益。換言之，其土地使用權的內容，應與原所有權保持一致，即處分皆自由，用途非限定，且不需補交出讓金。

　　二、原所有權人未佔有的國有土地，政府可以出讓。但所謂的出讓，只是國家在消滅了土地財産權之後，以使用權形式對土地財産權的再造。這種再造過程要考慮社會成員的機會公平，不能盲目堅持價高者得，從而由財富集團贏者通吃。即使為了防範國有資産流失，不得不堅持招拍挂制度，也應像有的國家那樣，嚴禁利用銀行資金競拍，同時做好目前的房屋限購政策，保證普通民眾有機會獲得土地使用權。

　　三、對農民土地財産權的再造，應納入國家土地財産權創設的統一齣讓體系中去。所謂集體土地所有權，相當於農村土地的半國有化，但是在實際操作中，是把土地出讓和分配的權力賦予鄉鎮幹部和村幹部，結果導致地方性陷阱，不利於土地財産權的統一和穩定。因此，對於農民已經取得的宅基地使用權和承包經營權，應充分認識到其乃是土地所有權的轉化形式，繼續延長期限，同時允許其自由處分。同時，對於尚未發包和分配的土地，應承認集體具有土地使用權，由其依法自由處分。上述土地使用權或承包經營權，均由國家依法確認。同時，對於新增的無地人口給予社會保障，避免藉口社會公平要求“地隨人動”，從而危害財産權的穩定。

　　總之，土地財産權本質上是政府和社會成員之間的契約關係，對財産權的保護代表了政府基於契約精神對自我機會主義衝動的約束。民主無法造就一個自我約束的政府，從這一點上説，切實保護土地財産權，才是中國國家建設的最佳選項。

　　（作者繫上海大學法學院副教授，現為美國田納西大學法學院訪問學者）