理財産品法律定性之惑

　　作者：黃 韜

　　近來，關於銀行理財産品的爭議，反映了中國金融市場本身的不成熟性。銀行理財産品的“買賣”雙方的法律關係，究竟應該如何定位，這不是一個純粹學理的思辨，而是直接關切投資者利益的保護。從表面上看，理財産品的購買者將資金委託給商業銀行運作，似乎構成了一個委託代理合同關係，因而要依據《合同法》的規定來配置雙方的權利和義務。但如果僅從合同關係的角度來約束銀行的話，投資者的法律保護是不充分的，因為在委託合同法律關係中受託人的義務和責任是有限的，理財資金的獨立性保障也是缺位的。

　　定位信託存在制度障礙

　　如果我們將商業銀行理財業務置於信託法律框架內，投資者保護的諸多問題就迎刃而解了。較之委託合同為委託人所創制的債權，信託關係則在一定程度上為其保留了物權。另外，根據《信託法》第25條的規定，受託人管理信託財産，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。這種義務在學理上被稱作信義義務，是約束受託人、保護委託人權利的最有力的法律原則依據。

　　不過，要將銀行理財産品法律關係定位為信託，還有著現實的制度障礙。由於我國目前實行分業經營和分業監管的模式，只有信託投資公司、證券投資基金管理公司和證券投資基金的託管人擁有合法的營業性信託“牌照”。這就使得包括商業銀行理財産品在內，各種已經具有信託屬性的理財産品在現階段無法真正地獲得信託的法律身份，進而投資者也無法享受到《信託法》對其權利的特殊保護。

　　發行遊走于公私募模糊地帶

　　此外，銀行理財産品的募集究竟是屬於“向不特定對象募集（公募）”，還是屬於“向特定對象募集（私募）”缺少法律定論。從《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》第10條規定的“商業銀行在綜合理財服務活動中，可以向特定目標客戶群銷售理財計劃”來看，似乎這應該是一個私募産品。然而，實際上銀行理財産品在銷售過程中是採取公開宣傳的手段，投資者的身份是不特定的，投資者的財務狀況和投資經驗也並沒有嚴格限制，這又完全是公募特性。

　　正是由於銀行理財産品的發行遊走于公募和私募之間的模糊地帶，導致了投資者保護模式的混亂。如果是公募産品，那意味著監管權力的深度介入，意味著強制信息披露要求的實施；如果是私募産品，那法律規則對此強調的是，投資者基於商業關係和歷史經驗的自我保護，監管者一般來説不必過度干預。但是一個前提是要給私募圈定行為邊界，不能採取公募發行那樣的宣傳方式，發行對象也不能是普通公眾。

　　應該説，我國當前的銀行理財産品在信息披露義務的履行上更像私募模式，而在發行對象和宣傳方式上則完全是公募的一套，這樣不倫不類的體制構成了投資者利益潛在的最大損害。因此，未來在制度建構和監管模式上應當走出現在的模糊地帶，要求商業銀行在銷售理財産品時明確是採用公募還是私募的形式。如果是前者，那就要履行嚴格的信息披露義務，至少不能低於我國《證券法》對公開發行證券所設定的要求；如果選擇私募發行方式，在豁免大多數信息披露義務的同時，就應當嚴格限制理財産品購買者的範圍，設置人數上限（可參照《證券法》規定的200人）和最低認購額（現在的5萬元標準對於私募來説似乎太低），同時要禁止採用廣告和公開勸誘的宣傳方式。　（作者單位：上海交通大學凱原法學院）