證監會打擊信披違法 董事監事高管採用過錯推定

　　□ 本報記者 朱寶琛

　　中國證監會27日發佈了《信息披露違法行為行政責任認定規則（徵求意見稿）》（簡稱“規則”），公開徵求意見期限截至2011年1月27日。據介紹，規則明確了信披行為的類型和定義，並對信披義務人履行和相關違法查處提出了總體要求。同時，規則對董事、監事和高級管理人員採取過錯推定的原則認定行政違法責任。

　　“在信披違法、內幕交易、操縱市場及其它四大證券違法行為中，信披違法的最多。”中國證監會有關部門負責人表示。據他介紹，從2007年截至公開徵求意見前，中國證監會共作出信披違法案件處罰決定70份，佔全部處罰決定的37%，共對近600名信披違法行為責任人員進行了處罰，對54名信披違法責任人採取了市場禁入措施，將7起信披涉嫌犯罪案件移送司法機關。

　　據該負責人介紹，對於認定信披違法行為的查處有兩方面的要求：一是按照行為的性質分不同層次處理，對於信披違法行為情節嚴重，涉嫌犯罪的，證監會依法移送司法機關追究刑事責任；對於進構成行政違法的，依法給予行政處罰或者採取市場禁入措施的同時，記入證監會誠信檔案；對於有違法行為，但依法不予處罰或者市場禁入的，可以根據情節採取相應的行政監管措施、記入證監會成型檔案。記入證監會誠信檔案的，在今後的日常監管工作中將作為準入審核的考量因素以及違法行為量罰的從重、加重情節。二是證監會執法人員在調查和認定信披違法行為行政責任過程中，必須依法辦事、客觀公正，並對自由裁量權的運用作出了嚴格顯示。

　　“規則將信披違法行為分為四大類，分別是未按規定披露信息、虛假信息、誤導性陳述和重大遺漏。”負責人介紹，“杭蕭鋼構案，就是屬於典型的誤導性陳述。”

　　對於信息披露義務人信息披露違法的責任認定，負責人也進行了介紹。他説，信息披露義務人主要是發行人和上市公司，認定其信息披露違法行政責任要求結合主觀和客觀兩個方面，綜合審查認定。客觀違法行為情節嚴重程度的判斷包括違法行為的直接結果（對資産、負債、收入、利潤、盈虧的影響和佔比）、間接結果（導致發行、資産重組獲得許可、收購要約豁免、上市資格發生變化等）、是否有累犯情節、個體影響（投資者判斷、股價是否受到影響）和社會普遍影響等。主觀方面要根據是否屬於共謀，還是個人行為，故意還是過失，是否進行補救，是否主動報告、配合調查等因素綜合考慮。如果信息披露違法行為是由於其他違法行為所引起，則應當綜合考慮信息披露義務人的主觀過錯，是否因違法行為獲益、避損，以及引發信息披露違法的其他違法行為的責任追究是否存在對信息披露違法行為責任的吸收等因素。

　　“參照國際證券監管實踐，並從保護投資者合法權益出發，按照《證券法》規定的內在邏輯，規則對董事、監事和高級管理人員採取過錯推定的原則認定行政違法責任。”負責人説，即發行人、上市公司發生信息披露違法的，董事、監事和高級管理人員就可以根據其身份、職責等推定負有責任，除非能夠證明自己已盡忠實、勤勉履行了“保證” 義務。規則對責任人員證明其勤勉盡責的可行方式也作出了規定，引導當事人履責、盡責和免責。

　　此外，負責人表示，規則要求從違法行為責任人員在信息披露違法行為發生過程中所起的作用，對違法行為的知情程度和態度，其職務、具體職責及履行情況，以及專業背景等四方面具體分析、綜合考慮區分認定責任人員的責任大小。但是，以上綜合考慮的因素並非認定當事人責任的必要條件，當事人可以在陳述、申辯過程中提出有關考慮因素，請求證監會予以綜合考量。