CCTV.com-中國法學專家：治安處罰“包二奶”沒有法律依據

中國法學專家：治安處罰“包二奶”沒有法律依據

央視國際 www.cctv.com　　2007年06月17日 05:03 來源：新京報

[內容速覽]中國法學專家馬憶南教授認為，我國法律剛剛開始接納和規範“同居”概念，已落後於現實，對於治安處罰“包二奶”沒有法律依據。

馬憶南，北京大學法學院教授，《婚姻法》和《婦女權益保障法》修訂專家組成員。

馬憶南教授認為，我國法律剛剛開始接納和規範“同居”概念，已落後於現實，並帶來了社會問題

訪談動機

“包二奶”等婚外同居現象一直是法學界的爭論熱點。不久前，廣東省送交省人大審議的《廣東省實施婦女權益保障法辦法(修改稿)》中規定，禁止有配偶者與他人同居或者明知他人有配偶而與其同居，構成違反治安管理的將由公安機關進行治安處罰。最終，此條規定在省人大表決通過的實施辦法中被刪除。

治安處罰介入婚外同居領域，會給我們帶來什麼？法律及公權力對婚姻和兩性領域的介入，應在什麼樣的框架下進行，有著什麼樣的邊界？本報就此展開訪談，並採訪全國婦聯和廣東省婦聯權益部了解相關背景。

處罰“包二奶”沒有法律依據

背景：廣東省婦聯權益部工作人員稱，當地根據民間呼聲在修改稿中寫入了治安管理處罰介入有配偶者與他人同居的條文，但因與上位法抵觸等原因，最終未提交人大表決。

新京報：您曾明確表示，《廣東婦女權益保障法實施辦法》(修改稿)中有關治安處罰介入有配偶者與他人同居行為的條文不可能被通過。現在看來事實印證了您的判斷。支持您這種預見的依據是什麼？

馬憶南：公安機關介入有配偶者與他人同居，這是一件不可能完成的立法任務。它不可能被通過，因為完全缺乏上位法上的根據。首先在婚姻法和婦女權益保障法中都沒有這方面的規定；其次在治安管理處罰法中也沒有這樣的法律條文。

新京報：如果被通過呢？

馬憶南：如果被通過，也會很快引起普遍批評，通過法律審查程序被廢止。但我實在想不出有什麼可能被人大審議通過。

新京報：雖然上位法中沒有對有配偶者與他人同居實施治安處罰的規定，但《婚姻法》中有禁止有配偶者與他人同居的條文。這是否意味著上位法中有類似的立法精神，地方實施辦法可以由此細化？

馬憶南：有配偶者與他人同居的現象由來已久，在廣東更是上世紀80年代就有了。對此，2001年婚姻法修改時寫入了禁止有配偶者與他人同居的條文，但僅限於民事法律後果，沒有動用行政處罰和刑事責任的手段。

説明法意恰恰是在謹慎地防止這方面的社會衝動。法律要反映社會需要，但要遠離社會衝動。

警察無法為“包二奶”取證

背景：在去年底致國務院的一封信中，全國婦聯建議各地“進一步明確‘包二奶’的定義、劃定執法部門和職責範圍。”廣東省婦聯權益部介紹，目前公安機關對介入重婚罪或婚外同居領域動力不夠，主要是取證困難，難以認定。

新京報：除與上位法抵觸之外，治安管理處罰介入“包二奶”等現象，是否也面臨法律不配套帶來的操作困難？

馬憶南：不是操作困難，是不可操作。公安介入，根據什麼介入？怎麼介入？現行《治安管理處罰法》中沒有授予公安機關這方面的行政處罰權，廣東省的地方實施辦法也就不能出臺類似的規定。

新京報：假設治安管理處罰介入已婚人士與他人同居的條文被寫入法規，它能達到提出者設想的打擊“包二奶”等現象、保護婚姻家庭的社會效益嗎？

馬憶南：恐怕是事與願違。

新京報：公安機關介入，打擊的效率比之訴訟途徑不是會明顯提高嗎？

馬憶南：這是一種與成本不成比例的收益。同居最大的問題是情節伸縮性大，取證和認定困難。公安機關介入後，取證和認定就變得容易和可靠了嗎？公安機關將和個人面臨同樣的“無物之陣”。

根據新婚姻法實施後的調研，司法實務中的重婚罪和以配偶與他人同居為由獲得離婚損害賠償的案例相當稀少，全國每個縣區級法院每年也就一兩件。

由於認定困難，當事人寧願回避這一條款。有那麼多的大案要案要辦，投入這麼多警力和物力，來介入數量如此稀少的一種案例，是對公權力資源的濫用，公安機關本身也不情願。

警察介入婚外同居容易侵害私權

背景：幾年前發生了“夫妻看黃碟”案件，有評論者認為，此案提醒我們，在掌握權威性和強大資源的公權力面前，道德有瑕疵的個人可能會遭遇類似電影《國家公敵》中的場景。

新京報：治安處罰權介入婚外同居的成本，恐怕並不僅是一個警力投入的問題。比如説一個同居者被公安機關調查，該人在經受法律處罰之前，實際上已蒙受了隱性的社會輿論處罰。在調查中由於取證困難，公安機關還可能動用一些技術手段來偵查，使當事人面臨類似電影《國家公敵》裏主人公的遭遇。行政權力在這種程序中傷害個人的能力是很強的，是否會帶來遠超出表象的社會成本？

馬憶南：治安處罰介入婚外同居，意味著原本是婚姻家庭中的私密事件進入公共視野，當事人面對公權力，造成巨大的現實和心理壓力。這樣不僅是當事人被隱性地“加重處罰”，家庭本身也因私密性消失而陷於解體危險。技術手段廣泛用於對私生活的偵查，引發的社會成本可能比眼下一些配偶自行“捉姦”導致的問題還要大，並且難以補救。這是人們想借助治安管理處罰權威時應該想到的。

新京報：而且，我們並不能保證治安處罰權力被行使的過程中能夠自行不逾矩。比如曾經轟動的“夫妻看黃碟”案件，治安處罰權力的隨意、普遍性和家庭兩性領域的特殊性、私密性在此發生了尖銳衝突。

馬憶南：夫妻看黃碟案件中，公安機關的目的是罰款。可以看出，家庭和兩性領域對於治安處罰權力來説確實是一個危險而惑人的領域。尤其是在治安管理處罰法並無相關規定的情況下，公安機關在取證和處罰方式、標準的掌握上自由度會更大，走樣的可能性就更高。

不再提“非法同居”體現法意變化

背景：從非法同居、事實婚姻、重婚罪、“包二奶”等概念到“有配偶者與婚外異性同居”再到可能的《同居關係法》，近年來法律在發生著變化。廣東省婦聯稱，法律對“同居”關係的不保護使大量未婚女性無法到婦聯求助。

新京報：在針對“同居”或者婚外同居這種普遍社會現象的立法進程上，是否可以領會到一種一以貫之的“法意”？曾經的“非法同居”字樣在法律條文中的消失，似乎是這種法意的表現。

馬憶南：“同居”作為一種兩性關係中具有原生態的現象，確實最能反射婚姻家庭類立法的精神。對同居關係的認識和調節，法律走過了一個過程。以往的社會意識和立法精神中對同居現象是有否定傾向的，因此會有“非法同居”的字眼，它出現在1989年最高法院的司法解釋中。我認為這更多的是一個技術性失誤，把特指有配偶者與他人同居的概念用在了非婚同居的現象上。其實婚姻法和婦女權益保障法中都沒有這個用詞。

新京報：但這個用詞的影響卻很普遍，“非法”而不是“非婚”，給了人們很大的心理和現實壓力。

馬憶南：在技術性失誤後面，有當時立法上認識的模糊，過於看重婚姻的形式要件，對同居這種社會現象缺乏反映或者反映不準確。在2001年婚姻法修訂以及此後司法解釋出臺的過程中，我們特別注意了對同居現象的法律規範問題，決定不再使用“非法同居”字眼，也沒有使用“通姦”、“包二奶”這些流行詞彙，思路是在法律條文中不要出現道德的、模棱兩可的非法言法語，雖然法律仍然不提倡非婚同居。

新京報：“非法同居”的概念在法律中已完全成為過去？

馬憶南：雖然字眼消失了，但從法理上來説，非法同居的概念還沒有死亡，適用於有配偶者與婚外異性同居的情形。婚姻法的規定禁止了這類現象，那麼這種情形當然就是非法同居。但在掌握婚外同居的尺度上，法律仍謹慎地使用了“長期、持續、穩定”的標準，並以“不以夫妻名義”將其與重婚罪區分開來。如果允許公安介入，可能把同居三五天也當作“有配偶者與他人同居”。曾有人提出以生有子女作為認定為事實重婚的標準，還有人提出“婚外非法同居罪”的設想，也被多數人否定了。

新京報：“非法同居”概念的曾經盛行，是否也壓抑了“同居”概念的生態，使得這種廣泛存在的現實被排斥在法律視野外？

馬憶南：“同居”概念並沒有出現在婚姻法有關夫妻關係的條款中，只是出現在“有配偶者與他人同居”這個禁止性條文中。這説明在接納和規範“同居”概念上，我國的法律還只是剛剛開始，落到了非婚同居越來越普遍的現實後面，由此帶來了廣泛的社會問題，比如在未婚同居關係中受到損害的女性難以向法律求助。

眼下不少人呼籲出臺一部《同居關係法》，以此調節非婚同居者的關係，為這種已經現實存在的兩性關係提供法律保護。

甚至這部法律也能夠調節同性者的同居關係。不能因為道德上的不提倡，就將這些現實存在的兩性關係排斥在法律之外。

法律應謹慎介入婚姻領域

背景：廣東省婦聯權益部介紹，從國外立法實踐看，對於婚外同居的問題主要是在道德層面調整，只是對公務員等人群有特殊要求。對懲治“包二奶”等現象立法，目前缺乏條件。

新京報：在婚姻和兩性關繫領域，是否可以説，法律的手還不夠收放自如，還沒有完全自覺？在廣東的這個例子中，人們試圖通過立法程序確立一種違背法意的東西。法律面臨被公權力異化的局面。

馬憶南：法律應該引導公權力的手，及時地到達一些邊界，又在另一些邊界及時停下來。過去在婚姻兩性問題上，一方面公權力介入過度的現象曾很突出，另一方面在家庭暴力、性騷擾等問題上，我們的公權力介入得還不夠，恰恰是由於立法還沒跟上，沒有到達現實生活的邊界。

新京報：怎樣形象地説明婚姻兩性領域中法律暨公權力的邊界？

馬憶南：在兩性和婚姻領域中，除了家庭暴力這樣的特殊問題，公權力的介入都應該是謙抑性的，且一定要在法律的框架內進行。眼下即使是對有配偶者與他人同居這樣的現象，法律的介入也是很謹慎的，刑法沒有介入，行政法也沒有介入，婦女權益保護法也沒有提到，只是作為民事法律的婚姻法介入，而且是有限介入。這形象地説明了我們當下的法律介入婚姻和兩性關係的邊界。