三條法律紅線讓谷歌不能"無辜" 處罰谷歌有充分依據

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  近日，互聯網違法和不良信息舉報中心公佈：谷歌中國網站未按照我國法律法規的要求，做好淫穢色情內容的過濾工作，大量境外互聯網上的淫穢色情信息通過該網站傳播到我境內。舉報中心對谷歌中國網站進行強烈譴責，要求其對淫穢色情和低俗內容進行徹底清理。國家有關部門近日也召見了“谷歌中國”網站負責人，對“谷歌中國”網站大量傳播淫穢色情內容進行執法談話，宣佈對“谷歌中國”網站的處罰措施，暫停該網站境外網頁搜索業務和聯想詞搜索業務，並責令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內容。一時間，谷歌成為眾矢之的。

　　三條法律紅線讓谷歌不能“無辜”　　

    隨後，筆者在“谷歌”上搜索網民對此事件的反應，發現很多網民在法律上的迷惑主要是：谷歌只是一個網絡搜索工具，其並沒有主動提供淫穢低俗的內容；淫穢低俗內容是網民自己搜索的或網絡內容提供商發佈的，因此谷歌是無辜的。但是，根據我國的相關法律法規的規定，谷歌真的無辜嗎？

    為了保護未成年人，打擊網絡淫穢信息，我國建立了完整的金字塔型法律規範體系，從法律、行政法規、行政規章一直到紅頭文件，內容上涵蓋了從網絡信息服務、信息安全到網絡文化産品等各個方面。法律如刑法、未成年人保護法、治安管理處罰法等，行政法規如《互聯網信息服務管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等，行政規章如《中國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《互聯網文化管理暫行規定》等。

    從內容上看，我國相關法律法規對互聯網的淫穢信息的管制是全方位的。其一，禁止所有與網絡淫穢信息相關的行為。我國法律法規明確禁止任何單位和個人利用國際互聯網製作、發佈、複製、查閱和傳播淫穢信息。也就是説，我國法律法規全面禁止在網絡上出現淫穢信息，不僅禁止公開製作、發佈和傳播，而且禁止私人的複製和查閱。如國務院頒布實施的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條規定：“任何單位和個人不得利用國際聯網製作、複製、查閱和傳播下列信息：……(六)宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖、教唆犯罪的”；其二，我國法律還明確禁止任何單位和個人提供淫穢站點鏈結服務。如全國人大常委會《關於維護互聯網安全的決定》第3條規定：“為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：……(五)在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈結服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”；其三，我國法律法規明確規定了違反關於網絡淫穢信息的禁止性規定的罰則，從行政處罰到刑罰，形成了一個由輕到重、銜接緊密的處罰體系。如國務院頒布實施的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第18條規定：“公安機關計算機管理監察機構發現含有本辦法第五條所列內容的地址、目錄或者服務器時，應當通知有關單位關閉或者刪除”；第20條規定：“違反法律、行政法規，有本辦法第五條、第六條所列行為之一的，由公安機關給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人可以並處五千元以下的罰款，對單位可以並處一萬五千元以下的罰款，情節嚴重的，並可以給予六個月以內停止聯網、停機整頓的處罰，必要時可以建議原發證、審批機構吊銷經營許可證或者取消聯網資格；構成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

    按照上述法律法規的規定，執法部門處罰“谷歌中國”是有比較充足的法律依據的。谷歌雖然只是搜索引擎，並不是淫穢信息的內容製作者和發佈者。但是，一方面通過谷歌提供的搜索，能夠輕易地鏈結到淫穢站點，或者通過網頁快照可以接觸到淫穢信息，尤其是一些外文淫穢網頁和海外淫穢站點。另一方面，在谷歌的聯想詞搜索中，當用戶在谷歌中搜索某一個詞彙時，谷歌會同時列出該詞的聯想詞以簡化搜索步驟，但部分詞彙的聯想詞中存在淫穢色情內容，自動提供了很多淫穢信息關鍵詞。這些都屬於我國法律法規上明確禁止的“提供淫穢站點的鏈結服務”，也屬於廣義上的“傳播”淫穢信息。　　

　　網絡分級制度利於未成年人保護　　

    處罰谷歌固然于法有據，但我國對網絡淫穢信息的管制，還需要進一步完善。

    其一，應轉變立法思路，由“堵”轉而為“疏”。目前的立法思路立足於堵住網絡上所有的淫穢色情信息來源，這實際上是不可能的。色情源於禁忌，有著深刻的人性根源，而網絡傳播的特點是不特定人對不特定人進行動態的傳播，而且，現代的淫穢信息都是批量生産的，背後是看不見的資本之手，其逐利的本性使其無孔不入，因而無論是從人性上、技術上還是從政治經濟上，完全消滅網絡淫穢色情都屬於“不可能完成的任務”。試圖將網絡淫穢色情信息從公共領域的製作、發佈和傳播到私人領域的複製、查閱，都予以禁止，導致違法的底線極低，違法者眾，而“法不責眾”，其直接後果便是選擇性執法和運動式執法，最後網絡淫穢信息如野火燒不盡，春風吹又生。因此，對於網絡淫穢信息的管制，應該重點放在公共領域的製作、發佈和傳播上，而對於私人的複製、查閱，則交由成年個人的道德自律。穆勒在其名著《論自由》中對此有精闢的論述：任何行為，只要不危害或妨礙他人，即不應加以干涉；法律沒有實施道德的責任。

    其二，為了保護未成年人，應該實施網絡分級制度。目前，廣為世界各國採行的電影分級制度，可以作為網絡分級制度的參考。一般來説，網站和網頁至少可以分為限制級和非限制級，也可以細分為更多的四級、五級，不同的級別向不同年齡的人群開放。非限制級，所有人均可以瀏覽；而限制級，則禁止對未成年人租售、散佈、播送、或公然陳列。對於網站和網頁的分級鑒定，可以成立專門的鑒定委員會來承擔該項職能。實際上，我國台灣地區已從2005年開始啟用網絡分級制度，成為全球第一個強制網絡分級的地區。該制度將網絡分為“限級”與“非限級”兩種，網絡內容過多描述犯罪行為、自殺過程、恐怖血腥暴力及色情裸露，有害兒童及青少年身心發展的被列為“限級”，未滿18歲者不得瀏覽。業者如果違規，將依“兒童青少年福利法”罰款10萬至50萬元。我國台灣地區的網絡分級制度及其制度實踐經驗，完全可以為我國大陸地區所參考和借鑒。

    其三，應完善網絡淫穢信息管制的執法程序。目前，我國關於網絡淫穢信息的相關立法中，並沒有具體的執法程序規定。在網絡淫穢信息管制的執法程序中，最為重要的是如何認定淫穢色情信息。因為“淫穢信息”或“色情信息”在法律上並非自明，相反存在很大爭議。上述所有立法中，並沒有對網絡中的“淫穢信息”或“色情信息”進行界定，能夠供參考的界定是《互聯網站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規範》中第3條規定：“淫穢信息是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑逗人們性慾，導致普通人腐化、墮落，而又沒有藝術或科學價值的文字、圖片、音頻、視頻等信息內容。”該條中具體列舉了7種情形。第4條規定：“色情信息是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第3條中1至7的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，缺乏藝術價值或者科學價值的文字、圖片、音頻、視頻等信息內容。”這一界定援用的是新聞出版署1988年《關於認定淫穢及色情出版物的暫行規定》中對“淫穢及色情出版物”的界定，但上述實體性界定同樣欠缺統一、確定的理解。因此，在制度上設立一個鑒定程序，是十分必要的。可供參考的是公安部1988年對《關於鑒定淫穢物品有關問題的請示》的批復中確立的鑒定程序：需審查認定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關治安部門負責鑒定工作，但要指定兩名政治、業務素質過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。當事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。（作者分別為中央民族大學法治政府與地方制度研究中心研究員、中央民族大學法治政府與地方制度研究中心主任）

    網絡不應是監管的“空谷”

    近期，中國谷歌被曝為"色情谷歌"，這個事件又再次引發了公眾、媒體和網民對網絡監管的關注與爭論。我頗為贊同一位上海律師的一番評論，他説："搜索引擎有義務讓網絡變得更加純潔。" 我一直認為，政府應加大對網絡監管的力度，網絡不應是監管的"空谷"。

    不久前，中國社科院法學所有一位博士畢業，她的論文探討的就是政府對網絡的監管，我在評審之餘也有諸多唏噓感慨。這位學生在大量收集西方文獻的基礎上，比較系統地梳理了西方一些國家對網絡監管的法律規定與政策，從中我們可以讀出，隨著網絡時代的到來，政府的監管視野也已經適時地延伸到了這個具有極高科技含量的領域，讓它與法治同行

　　破解"谷歌困局"的關鍵在於尊重民意

    針對"谷歌中國"網站存在大量傳播淫穢色情和低俗信息的內容，互聯網違法和不良信息舉報中心於6月18日對其提出了強烈譴責，國家有關部門也對"谷歌中國"網站進行了處罰，暫停該網站境外網頁搜索業務和聯想詞搜索業務，並責令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內容。而谷歌也承認了問題的存在，表示願意整改並進行了公開道歉。

    這是短短半年之內谷歌的"三進宮"，今年1月和4月，互聯網違法和不良信息舉報中心就已經兩次曝光了谷歌網站所存在的大量淫穢色情和低俗鏈結。作為世界最為知名的搜索引擎巨頭之一，谷歌中國公司如此無視所在國的法律法規，輕視所在國的倫理道德規範，挑戰跨國公司所應承擔的社會責任，而且還"屢教不改"，實在應予譴責。然而，一個不容忽視的事實是，除了谷歌之外，儘管屢經打擊網絡低俗之風或者掃黃打非專項行動的掃蕩，但在中國大陸能夠登陸的其他網頁上淫穢色情和低俗內容卻如春風野草，始終難以進行蕩滌。在此語境之下，谷歌涉黃事件絕非凈化網絡行動中的單純個案，而是表徵了一種網絡淫穢色情和低俗內容難以被徹底清理的"谷歌困局"

　　谷歌“涉黃”案涉及的法律問題

    誠然，作為一種廣泛使用的網絡搜索途徑，關鍵詞的出現不僅便利了網民的生活，同時也對網民信息搜索起到一種指引作用。但必須明確，通過不良的關鍵詞指引使網民搜索到淫穢、色情信息同樣符合我國法律關於“傳播淫穢、色情信息”的規定。同時從技術角度分析，由“谷歌中國”對關鍵詞做過濾篩選也是可行的。因此“谷歌中國”對關鍵詞同樣存在篩選過濾義務，如不履行該義務，同樣需承擔一定的責任。　　

    2009年6月18日，中國互聯網協會互聯網違法和不良信息舉報中心對“谷歌中國”網站公開進行強烈譴責。舉報中心指出，今年1月和4月，“谷歌中國”網站因存在大量淫穢色情和低俗鏈結已被舉報中心公開曝光過兩次。但近期，經公眾舉報，舉報中心發現“谷歌中國”網站仍存在大量傳播淫穢色情和低俗信息的情況。舉報中心指出，“谷歌中國”網站嚴重違反國家有關法律法規，違背社會公德，損害公眾利益，要求其對淫穢色情和低俗內容進行徹底清理，並建議相關執法部門依法處罰。

    中央電視臺“新聞聯播”和“焦點訪談”也對“谷歌中國”“涉黃”事件進行報道，並建議有關部門對“谷歌中國”進行處理。與此同時，國家有關部門18日下午召見“谷歌中國”網站負責人，對“谷歌中國”網站大量傳播淫穢色情內容進行執法談話，宣佈暫停“谷歌中國”網站境外網頁搜索業務和聯想詞搜索業務，並責令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內容。

    對此，谷歌公司發表聲明，稱網站將採取一切必要措施來解決網絡搜索結果中存在的問題，並表示谷歌公司絕大部分存在問題的搜索結果已經得到解決。

    網絡世界信息海量，網絡搜索引擎的存在使得網民能夠通過關鍵詞等方式從海量的信息中收索到所需信息。搜索引擎技術縮短了網民查詢信息的時間，提高了網民的信息收集效率。搜索引擎的優勢促使網民更為積極地參與到網絡使用中，而網民的積極參與又能進一步促進網絡的發展，因此，搜索引擎在整個網絡良性循環發展中起到了重要作用。與此同時，搜索引擎也帶來了一系列的法律問題，淫穢色情和低俗信息就是其中的“痼瘤”之一。近年來相關部門充分重視網絡淫穢色情和低俗信息的治理，加大了對其打擊的力度。

    從案件的具體情況來看，“谷歌中國”“涉黃”一案主要涉及到以下法律問題：一是“谷歌中國”提供網頁搜索業務而引發“涉黃”問題時的義務和責任；二是“谷歌中國”提供聯想詞搜索業務而引發“涉黃”問題時的義務和責任；三是“谷歌中國”在此期間已經受到過兩次處罰，但仍存在這種違法行為，法律如何從根本上杜絕該現象的出現；最後，無論是網頁搜索還是聯想詞搜索，都是網絡環境下便民的技術創新，對於這種技術創新，如何在法律框架下進行規範，使其既能促進技術發展，又能實現網絡環境的健康和諧。

    目前對於互聯網信息服務提供者的義務與責任分配，我國已有一些法律作出了規定。我國《互聯網信息服務管理辦法》第十三條規定：“互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，並保證所提供的信息內容合法。”同時，明令禁止互聯網信息服務提供者製作、發佈、傳播淫穢、色情等信息，規定互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬於本辦法第十五條所列內容(包括有淫穢、色情信息)之一，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，並向國家有關機關報告。此外，全國人民代表大會常務委員會《關於維護互聯網安全的決定》也規定了從事互聯網業務的單位在處理違法、有害信息時的制止和報告義務。

    法律對互聯網信息服務提供者的義務只是作原則性地規範，如何適用還需根據案件的具體情況而定。具體到本案，筆者認為，對於“谷歌中國”的義務責任問題應區分淫穢、色情信息的明顯與否而有所不同。為“保證所提供的信息內容合法”，“谷歌中國”首先應採取一定的措施保證提供的搜索引擎服務不會鏈結到明顯含有淫穢、色情信息的網頁上。從技術上分析，“谷歌中國”也應該有能力排除某些明顯的帶有淫穢、色情的信息，如對某些常見的淫穢、色情字詞從技術上排除鏈結。如果谷歌沒有對這類信息從技術上採取措施予以排除，則就是沒有盡到“提供良好服務、保證所提供的信息內容合法”的義務，根據法律規定，需要承擔一定的行政責任。在某些情況下，情節嚴重時甚至可能因符合《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規定而需承擔相應的刑事責任。

    而如果淫穢、色情信息不具有明顯性，“谷歌中國”在接到消費者舉報或自己發現後能夠採取必要措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告，則應認定履行了應盡義務。

    目前“谷歌中國”的關鍵詞均為網友搜索的結果統計和累積，並非“谷歌中國”自身設置。如果在關鍵詞中出現淫穢、色情詞，並進而搜索到含淫穢、色情的信息，“谷歌中國”在該過程中應否承擔義務，承擔何種義務？有人認為這個問題只能説明搜索這些少兒不宜關鍵詞的人比較多，“谷歌中國”只是對這些信息進行統計和匯總，並忠實地反映出來而已，對由此而帶來的問題，“谷歌中國”無需承擔任何責任。筆者認為，這種觀點是不正確的。

    誠然，作為一種廣泛使用的網絡搜索途徑，關鍵詞的出現不僅便利了網民的生活，同時也對網民信息搜索起到一種指引作用。但必須明確，通過不良的關鍵詞指引使網民搜索到淫穢、色情信息同樣符合我國法律關於“傳播淫穢、色情信息”的規定。同時從技術角度分析，由“谷歌中國”對關鍵詞做過濾篩選也是可行的。因此“谷歌中國”對關鍵詞同樣存在篩選過濾義務，如不履行該義務，同樣需承擔一定的責任。

    從企業角度分析，搜索引擎這種技術所具有的優越性能夠吸引更多的網民，從而最終達到強大網站和企業，增強企業競爭力的目的。從國家角度探討，企業技術創新是國家技術力量發展的一部分。技術創新能夠給公民、企業、國家等多方帶來利益，應該對此予以鼓勵。但技術創新帶來的法律問題隨著技術的廣泛使用也日益凸現，“谷歌中國”案只是冰山一角。關於搜索引擎服務商義務與責任的法律規定目前主要集中在《信息網絡傳播權保護條例》中，該條例主要規範網絡環境下搜索引擎服務商在著作權保護方面的義務和責任，調整範圍比較小。而對於搜索引擎服務商涉及到的其他問題，我國目前基本沒有涉及。如何構建完善的搜索引擎服務商權利義務體系，是該案帶來的更深層次的思考。（作者單位：中國電子商務法律網）

責編：汪蛟龍