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新技術條件下的著作權審判的基礎
作者：北京市高級人民法院民三庭 陳錦川
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修改後的著作權法已于2001年10月27日公佈和施行。修改後的著作權法適應新技術發展的需要，為著作權人和表演者、錄音錄像製作者增加了信息網絡傳播權，並對技術措施和權利管理信息予以保護，法院審理網絡環境下的著作權糾紛案件有了充分的法律依據。
在此之前，法院已審理了一大批網絡環境下的著作權糾紛案件，在法律無明確規定的條件下，依據現行民法、著作權法的原則和原理，適應新技術的發展，對其中涉及到的法律問題提出了意見和解決方案。雖然修改後的著作權法對與網絡有關的著作權的基本問題作了充分明確的規定，法院所提出的意見和方案似乎已無足輕重，但是，回顧和總結以往法院對網絡環境下的著作權糾紛案件的審判工作，深入研究其裁判的法律適用和法律依據，我們仍然可以從中獲得不少啟發和教誨，對於我們以後正確審理好新技術條件下的知識産權案件將會有重大的指導意義。
一、法院對網絡環境下一些著作權問題的確認
網絡于20世紀90年代中期在我國出現，但發展相當迅速。1999年始，一批與數字技術相關的網絡環境下的版權糾紛案便涌到了北京市及其他各地法院。在迅猛發展的網絡技術面前，我國的著作權法則顯得相對滯後。限于當時的科學技術發展水平，制定於1990年的我國的著作權法基本上沒有對數字和網絡技術作出任何反應，因而基本上沒有有關網絡環境下調整著作權法律關係的任何規定。我國法院正是在這樣的背景下受理和審結了不少網絡環境下的版權糾紛案件，並按照現行民法、著作權法的原則和原理，適應新技術的發展對其中涉及到的法律問題提出了意見和解決方案。
（一）判決的確認
通過一系列的判例，法院對數字技術所引發的一些著作權法問題作了法理性的確認。
第一，確認以數字編碼形式錶現的作品符合作品的構成要件，應受著作權法保護
數字技術的發展，導致數字編碼形式作品的出現。數字編碼形式是否符合作品的構成要件，應否受我國著作權法保護，是處理網絡環境下發生的著作權糾紛首先要解決的問題。
我國著作權法第三條以列舉的形式列舉了應受著作權法保護的文字作品、口述作品、音樂作品、電影作品等八類作品，同時又規定法律、行政法規規定的其他作品也受保護。可見，我國著作權法對應保護的作品採取了非詳盡列舉的方式。首先只有法律明確列舉的作品才能受法律保護，其次對未明確列舉的作品的保護要求必須以法律、行政法規的明文規定為依據。因此，根據我國著作權法，如果存在或者出現了著作權法未明確列舉的具有特殊表現形式的作品，這類作品只有在法律、行政法規明確規定給予保護後，才受到著作權法的保護 。
以數字編碼形式出現的"作品"不在上述列舉的作品的範圍之內。但是，法院通過判決認定數字編碼形式作品仍然屬於中國著作權法保護的作品 。
法院作出這樣的認定其依據是著作權法實施條例第二條。著作權法實施條例第二條規定：著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力創造成果。根據這一規定，作為作品，只要具備"獨創性"、" 能以某種有形形式複製"這兩個條件即可，不要求作品必須以某種有形形式固定下來，也不以具有文學、藝術和科學價值為條件。一部作品，儘管沒有固定形式，但只要具有獨創性，並能以某種有形形式複製，就可以受著作權法保護。
第二，確認將傳統作品進行數字化轉換屬於複製
所謂傳統作品數字化，指依靠數字技術，將傳統的文字作品、美術作品、攝影作品等轉換成用二進制數字編碼表達的形式。
對於將傳統作品數字化的行為性質，在我國曾存在爭議，即作品數字化是著作權法意義上的複製行為，還是類似翻譯的演繹行為。法院基本上採納了第一種意見。在已審結的不少案件中，法院認定，將傳統作品數字化是一種複製行為 。
法院作出這樣的認定主要是基於這樣的認識。從技術角度分析，作品的數字化過程，是將文字等表現形式的作品轉換成機器能夠識別的二進制編碼形式，是由機器完成的，不是智力成果，本身沒有創造性。實際上，在著作權發展歷史中，出現過攝影、錄音、影印等新技術，利用這些技術表現作品，不産生新的作品。將作品進行數字化轉換同這些技術手段處理作品的過程沒有本質區別，因此不具備産生新作品的基礎。其次，根據傳統的著作權原則，著作權保護的作品是人的創作性勞動，只有自然人才具備這種創作能力，而機器是不具備這種能力的。最後，把數字化行為認定為複製也不違背我國著作權法關於複製的規定。著作權法第五十二條規定：本法所稱的複製，指以印刷、複印、臨摹、拓印、錄音錄像、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的行為。雖然，該概念沒有涉及數字化問題，但從概念本身看，並沒有窮盡所有的複製形式，並沒有排除其他的複製行為，因此可以把數字化包括在內。
第三，確認數字化作品在因特網上傳輸是一種獨立的對作品的使用行為，在著作權人的權利範圍之內
我國著作權法第十條第（五）項對著作權人的權利和作品使用方式作了明確的規定。根據該規定，著作權法所述的作品使用方式中沒有網絡傳輸的情況，所提及的權利中更沒有有關網絡傳輸權利的內容。因此，一種意見認為，在著作權法沒有修改或者最高人民法院的司法解釋沒有對此加以明確和規範之前，將文字作品著作權人的專有權利延伸、擴展到網上傳輸，這是對法律做擴大化解釋，是對著作權人的權利擴張過分支持 。
但是，人民法院仍然通過判決認定，在因特網上傳輸數字化作品是一種使用作品的行為，應屬於著作權人的專有權利的範圍內 。
之前，包括我國在內的世界各國曾力圖以現有著作權法上的概念來解釋因特網上傳輸數字化作品的行為性質。大部分意見把該行為當做"發行"或者"播放"。但是，法院沒有接受這種意見，而是認定是一種獨立的使用作品的行為。因為數字化作品在因特網上傳輸與著作權法規定的"發行"和"播放"不完全相同。《著作權法實施條例》第五條第（五）項對"發行"的解釋是："指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品複製件。"根據這一解釋，發行是針對把作品固定在有形載體上從而構成的作品複製件而言的；而通過網絡傳輸的作品，是脫離于載體的。因此，如果認為這種傳輸行為屬於對作品的發行，不符合著作權法對發行所下的定義。作品在因特網上的傳輸也不同於播放。播放面向社會，是由點到面；而傳輸則是點對點進行的，而且這種傳輸是在用戶選定的時間向用戶選定的地點進行的。因此，二者並不完全相同。
法院認定數字化作品在因特網上傳輸屬於對作品的使用的主要理由是，著作權法在具體列明作品使用行為時沒有把在因特網上傳輸作品列入其內，但法條所列舉的各種使用方式僅僅是例子，並沒有窮盡所有作品的使用行為，著作權人對作品的使用權延及所有的使用作品的行為（只要屬於對作品的使用行為，就都在著作權人專有權利的範圍之內）。這種觀點符合法律的性質和屬性。任何法律都具有時間和空間效力，法律不僅適用於"物質"世界，也適用於"虛擬"世界，只要其中涉及到人與人之間的權利義務關係。因此可以説，任何法律都是因特網的法律，著作權法當然應該可以、也能夠調整在"虛擬世界"使用作品的行為。在判斷某種行為是否能為著作權法所調整時，只要能認定這種行為是著作權意義上的使用作品行為、這種行為影響到了著作權人的權益，就可以得出結論。任何違反法律，未經許可使用他人作品的行為都是侵犯著作權的行為。
第四，確認直接提供信息的網絡內容服務商對其向公眾提供的信息是否侵犯他人著作權負有注意義務
網絡服務商是指為個人計算機提供上網仲介服務的服務提供者。根據提供服務內容的不同，又可以將其分為不同的服務商，如提供主機服務的服務提供者，提供連線服務的網絡服務商，直接組織並向公眾傳輸有關信息的服務提供者，等。
由於不同性質的服務商在信息提供和傳播上所起的作用不同，他們對在網絡上傳輸的信息所承擔的法律義務和責任也不同。法院在判決中確認，直接組織並向公眾傳輸信息的服務商，對其在網站上向社會公眾提供的信息是否侵犯他人著作權負有注意義務，他們提供的信息侵犯他人著作權的，主觀過錯明顯，應承擔侵權的民事責任。
第五，確認僅提供主機服務、提供信息搜索工具的服務商在知道網絡用戶實施侵犯他人著作權的行為後仍不採取相應措施的構成侵權
提供主機服務是指，向用戶提供服務器空間，供用戶上載各種信息。鏈結則是在互聯網上實現快捷的傳遞和獲取各種信息的一種技術手段，是互聯網的重要功能。網站的經營者經常利用這個技術，將網站甚至是各網站的信息連接在一起，以實現信息資源的共享。在大陸，對於網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為時，主機服務、信息搜索工具服務的提供者是否承擔侵權的民事責任一直存在較大的爭議，外國的司法實踐也不近相同。
在此情況下，法院判例認定，作為僅提供網絡技術和設施服務的網絡服務商，除對法律、法規明令禁止傳播的信息必須過濾外，對網絡用戶所傳播的其他信息無法定義務主動篩選和控制，但當權利人對網絡上傳播的信息提出侵權指控時，提供設備的網絡服務商有責任及時採取技術措施，制止侵權內容的繼續存在和傳播。關於鏈結，法院認為，鏈結服務本身不是將有關信息直接上載的複製行為，也不是傳播。由於在互聯網上網站之間具有互聯性、開放性，網上信息龐雜、數量巨大，要求鏈結服務提供者對所鏈結信息是否存在權利瑕疵作出判斷和篩選是不客觀的，提供鏈結的行為本身不侵害他人的著作權。但是由於鏈結服務提供者完全有技術能力控制其網站與其他網站的連接，因此，在其知道所鏈結的信息為侵權信息後，有責任及時採取技術措施停止連接，制止侵權。不及時採取措施，使侵權信息繼續傳播的，則應承擔侵權的民事責任。
（二）司法解釋的確認
2000年11月，最高人民法院在總結經驗、充分研究的基礎上，頒布了《關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），完善和發展了我國現行著作權法。該司法解釋具有三個方面的意義：
第一、對司法實踐已取得的成果以司法解釋的形式予以認可。
比如，對數字化作品，《解釋》第二條指出：受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式；對不能歸入著作權法已列舉的作品範圍但符合作品的構成要件的智力創作成果，也應當予以保護。從而明確了對數字化作品應給予保護。
關於著作權人對其作品在網絡上的權利，《解釋》明確，著作權法第十條規定的各項著作權同樣為數字化作品著作權人所有，將作品通過網絡向公眾傳播，屬於著作權法規定的使用作品的方式。
第二，對一些複雜的實踐中仍有爭議的問題根據民法、著作權法和民事訴訟法原理作出解釋。
網絡著作權糾紛案件的管轄是一個國際性難題，各國的司法實踐也極不一致，對此，《解釋》對侵權行為地作了具體的解釋，指出：侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地，對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。從而在一定程度上初步解決了這一難題，統一了執法。
關於網絡服務商的侵權問題，也是一個理論和實踐中爭論不休的問題，有意見就提出，《世界知識産權組織版權條約》關於第八條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。因此，可以根據網絡服務商是否屬於僅僅為促成或者進行傳播提供實物設備來確定其是否構成侵權，如是，不構成侵權，是，則構成侵權。但《解釋》不是簡單地看待這一問題，而是根據網絡服務商在侵權中的作用以及不同的情況，以民法通則第一百零六條第二款的規定為基礎，具體分清其是否構成侵權，應否承擔侵權的民事責任。《解釋》規定，對那些通過網絡參與他人侵權的，或者通過網絡教唆、幫助他人侵權的網絡服務商，可以按照共同侵權的規定追究其責任。
第三，根據著作權保護的需要，充分考慮到著作權制度的發展趨勢，為著作權人提供強有力的法律救濟。
毫無疑問，我國的著作權法為權利人提供的法律救濟力度不強，人們對加大司法保護力度的呼聲也越來越大，《解釋》在這方面也有了一定的突破。
它向著作權人提供了類似TRIPS協議所規定的"信息權"，提供內容服務的網絡服務提供者對著作權人要求其提供其他侵權人的註冊資料無正當理由拒絕提供的，法院可以追究其侵權責任，加大了網絡服務商的責任和義務；它首次以司法解釋的形式明確了"法定賠償"，規定，法院可以依被侵權人的請求，根據侵害情節在人民幣500元以上50萬元以下確定賠償數額，嘗試解決賠償數額難以計算的問題。
責編：詩曼 |
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2002年北京高級人民法院著作權判例要點及評析
陳錦川
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