建設部實施新辦法堵住分包漏洞

央視國際 2004年05月11日 16:08

　　編導：宋楠 出鏡記者：黃剛

　　播出時間：2004年5月9日23：30分cctv-12首播

　　嘉賓：建設部監理工程師資格考試委員會成員 北京建築工程學院建築法學副教授 姜軍。

　　導語：

　　主持人：歡迎收看《新聞夜話》，一直以來工程款和民工工資拖欠問題困擾了建築行業的健康發展，而建築工程層層轉包和非法分包，是造成這一現象的主要原因之一。為了規範工程施工分包活動，維護建築市場秩序，保證工程質量，建設部出臺了房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法，並且已經與今年的4月1日起正式實施。那麼在新的管理辦法當中，轉包和違法分包行為將受到懲處，工程款和民工工資拖欠問題，也將有望得到有效遏制。建設部新出臺的《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，究竟能夠從哪些方面來約束和規範建築市場，今天我們將專訪建設部監理工程師資格考試委員會成員，北京建築工程學院建築法學副教授姜軍。

　　主持人：那一開始我們也提到了建設工程的層層轉包和違法分包呢，是造成工程款和民工工資拖欠問題主要的原因之一，那麼什麼是轉包，什麼是非法分包？

　　姜：工程轉包就是建設工程承包人，將所承包的工程，全部轉讓給他人，或者是工程承包人將工程肢解以分包的名義轉讓給他人的行為，這是轉包。對於違法分包主要有兩種情況，一種情況就是分包工程的發包人將分包的工程，發包給不具有分包資格的這樣的建築企業，同時還有一種情況，就是工程的承包人，未經建設單位許可，或者是在總包合同中沒有規定，將工程轉包給他人，分包給他人，這樣的行為都算為違法承包。

　　主持人：這對於轉包這個概念，它並不是一個新的現象，那麼這一次我們又重新進行了界定，它和以前的這個轉包有什麼區別沒有？

　　姜：1986年的城鄉建設環境保護部的關於《建設工程的總承包管理辦法》中，對於轉包和違法分包也是禁止的，但是由於在實踐的管理過程中，對這個過程裏面沒有一個細則，因此，這麼多年對於工程的轉包行為和違法分包（行為）確實是難以杜絕。這次出臺這個管理辦法，在管理制度上，在程序上和定性上，做了一些明確的界定，對杜絕這些內容，對杜絕這些現象有一定的控製作用。

　　主持人：那轉包和非法分包它究竟會給我們帶來怎樣的後果？

　　姜：轉包和違法分包給社會，給建築業帶來了不良的影響，主要從幾個方面，一個方面由於轉包和違法分包，造成了工程質量和技術管理存在的問題，由於層層轉包造成工程款的這種截留和不能到位，使工程質量産生缺陷，這是很重要的一個方面。第二個方面由於工程的層層轉包和違法分包造成了工程款不能按期到位，影響了工程進度，同時也影響了最基層的勞務施工過程中的農民工工資的發放，這也是很嚴重的問題。

　　主持人：對這兩個概念的明確的界定，命令的禁止就可以有效的解決剛才，您所提到的那些所有的問題？

　　姜：這個辦法的出臺，應該説是針對客觀存在的問題是一個很及時的一個辦法，那麼可以在一定程度上抑制這種現象的發生。

　　主持人：我們説到了，造成農民工工資拖欠的問題，除了層層轉包和非法分包之外，還有沒有其他的一些原因。

　　姜：原來的農民工的用法，它既不是一種勞動工程合同關係，又不是一個簡單的勞動合同關係，由於在法律關繫上沒有明確，使這些農民工的這種勞務工作在法律上沒有得到一個權益的保障。

　　主持人：在這次新的管理辦法當中，要求把對民工工資的支付的時間，支付的方式，以及保證支付的措施都要寫進這個分包合同，那這樣做對於解決拖欠農民工工資的問題有多大作用呢？

　　姜：在合同中把農民工工資的支付的時間、數額和保證辦法寫進去。主要是解決原來我們目前，對農民工的管理上存在的問題，我們現在大部分農民工的管理都是由包工頭和農民工簽訂一種不規範的協議，這種協議既不是工程合同，也不是勞動合同。因此由於農民工的法律和文化素質存在的缺陷，因此在這類的問題上都是有疏忽的。如果説在工程的勞務，工程的分包合同裏面，把這三項內容明確了，那麼對農民工的權益保護可能更明確，更清晰。

　　主持人：就是在這個新的辦法管理當中，也是很多專家看好的一條，就是鼓勵發展專業的承包企業和勞務分包企業，現在把這個專業承包和勞務分包，加上企業這兩個字眼，那就跟以前的包工隊，是不是就有很大的區別了？

　　姜：有很大的區別，首先包工隊那我剛才已經説了，它主要是勞務作業部分，而且是非獨立企業行為。那麼現在的專業分包和勞務分包，它首先是一個企業行為，而不是一個包工隊和包工頭的問題。第二個在法律關繫上，我們已經把它作為一種工程合同，而不是簡單的勞動合同。這樣的話，在法律的概念上是不一樣的，因此就是對於勞務承包企業的人員，將來提出自己的權利在法律上它是有一個獨立的主體。

　　主持人：那麼現在企業化之後，必須不管是專業的承包，還是勞務作業的分包，它企業化之後，民工就要跟企業簽訂勞動合同，如果出現問題我就可以拿著這個合同到法院去。

　　姜：對，就是對農民工原來這種包工頭他不是一個企業，因此農民工和包工頭之間，它是一種非工程合同性質的關係，也是一個非勞動合同關係的性質。

　　主持人：他們之間的協議更多的是一種口頭上的協議。

　　姜：口頭的，由於農民工的文化素質、法律意識和我們目前對農民工用務制度管理上存在的缺陷，因此很多人沒有合同，或者是很多人沒有規範的合同，同時由於他們沒有勞動分包企業這樣的地位，因此即使是包工頭個人與農民工簽的協議，它在法律上也不能作為勞動合同。因此這樣的話，如果這種變遷，用勞務分包公司的形式和農民工簽訂勞動合同，那麼這是一種企業行為，而是一種企業的內部勞動合同關係，對農民工利益的保護是至關重要的。

　　主持人：就是説將來農民工的利益受到侵害的時候，他可以拿起法律的武器來保護自身的利益。

　　姜：對。

　　主持人：現在這個社會上存在著這樣一種現象，你説有的企業，把它為了追求利潤，他就允許個人進行挂靠的這樣一種形式，或者是允許其他企業單位進行挂靠，那在這個新的辦法當中對這種行為，這種現象有沒有一個明確的規定。

　　姜：在這次新的管理辦法中已經明確規定，禁止轉讓出借建築企業的資質證書，那麼這種行為，實際上就是把這種以前常出現的挂靠行為加以杜絕。

　　姜：這次我們分包管理辦法中，既提到了嚴禁個人承攬工程，同時不允許企業去外借，借給他人使用自己的執照去進行承攬工程。

　　主持人：嚴禁個人承攬分包工程業務，這樣做的目的是什麼？

　　姜：個人承攬工程，基本是採用這種挂靠的方式，借用建築企業的資質，而且個人承攬工程，無論從技術管理和水平和他的閱歷，以及在資金的選用和管理的費用上，他為了節省，往往是達不到真正的管理的目的。這樣個人承攬工程，往往會造成工程質量的問題，工程款的拖欠問題，同時個人為了個人的這種追求利潤，對於工人的工資的發放和材料款的支付，都存在著很多問題。

　　主持人：那能不能這樣理解，就是這樣一個規定，也就意味著今後包工頭的稱呼，恐怕就要在我們的視線當中消失掉了吧。

　　姜：從法律上意義上講是這樣的，因為包工頭在今後的這種工程的勞務分包管理上和專業分包管理上，他不是一個獨立身份的存在，而且包工頭也不具備和他人簽訂這樣的勞動關係的資格。

　　主持人：在新的規定當中我看到了，這次新的辦法規定，就是分包工程發包人應當在定立分包合同後，七個工作日之內，需要對它工程所在地的縣級以上人民政府建設管理部門去備案，那這樣做的目的是什麼？

　　姜：就是説合同備案就要明示工程分包合同的發包人和承包人，同時要明確它的內容，這樣的話，政府掌握和可以監督這些合同的情況。如果在原來的情況上分包合同不在我們政府備案的登記範圍內，因此政府不掌握也不好監督。

　　主持人：以前的這個工程建設，它是這個總承包得備案，承包合同不備案。那麼這樣來的話，這樣一做的話，是不是這個對於政府部門來説，工作量是非常大的？

　　姜：我也覺得擔心，因為我們現在一個工程的總包合同，由於在六十項可以專業分包，十三項可以勞務分包，在一個工程中分包合同量很大，那麼所有的建設行政主管部門都要對工程分包合同進行備案，這個工作量是相當大的。

　　主持人： 這個可操作性到底有多大？

　　姜：備案的問題，我想在大中城市管理水平較高的建設行政主管部門，在一段時間內是可行的，在邊遠的中小城市的一些地方，可能還有一個階段。目前來講，我們只能是鼓勵和動員各地都實施這個條例和細則，來達到這個目的，那麼關於由於條件和時間的問題，一個條例的出臺確實還需要一個過程。

　　主持人：建設部出來的這部新的管理辦法，可以説是備受社會的關注，它的這個進步意義可以説應該是值得肯定的。但是我也聽到這樣的一種聲音。就是説在新辦法當中，規定分包合同必須要確保工程款和勞務工資的支付，但是它並沒有説，假如我不寫這樣的條款會受到怎麼樣的懲罰？

　　姜：在任何一個規章或者是法規裏面，對於一段時間經常出現的問題法律或規章，會多加描述這樣的內容，本身關於工程款的支付辦法和時間，包括農民工支付辦法的時間，它本身客觀就是合同條款，但是由於我們現在拖欠工程款和農民工工資的現象很嚴重，因此這個實施辦法裏面，更加著重描述了，就是加重語氣描述了這樣一個合同條款，至於説這一條不寫，或者是不明確，受到什麼責任，這個在法律上沒有規定，沒有説因為合同條款的不完備，要追究任何一方的責任，這在法律上是沒有規定的。

　　主持人：但是你要在具體的實施當中，具體的執行當中，恐怕就會出問題。

　　姜：對，這個可以通過這樣的辦法解決，一種辦法因為如果是分包合同備案的話，那麼它備案過程中，建設行政主管部門就有一個審查，缺乏這樣的條款的話，可以不予備案。第二個我們現在建設部和國家工商總局已經公佈了，關於建設工程的勞務分包合同文本，那麼勞務合同文本裏面對於工人工資的支付計價方式和付款時間很明確，那麼推薦使用這個文本，也對解決在合同條款不寫這方面的內容，可能有一個約束作用和提示作用。

　　主持人：那也有人提出了，新的辦法當中，對相應的違規行為，處罰是比較寬鬆的，處罰的額度是一萬元以上，到三萬元以下，您覺得它這個數額1萬至3萬之間，它的依據是什麼？

　　姜：它是對企業行為違規的處罰，很多要按法律規定的原則去制定它的處罰，在86年的分包管理辦法中只有罰款的説明，沒有罰款的數額，現在我們從立法上要求即要有罰款的事項，還要有罰款的數額。我個人建議也可以考慮，就是對每一個違約的合同進行處罰，就是我一共是一千萬的合同，或者是八千萬的合同。那麼對每一個違法合同，按照合同額的比例進行處罰，這樣會加重對違法行為，違約行為，違法行為的這種制約的力度。

　　主持人：這樣效果是不是可能會比現在這樣的效果會好一些？

　　姜：好一點，好一點，會好一點。

　　主持人：對於任何一個新的規定，或者是一個條例，一個制度，它的實行，在具體實行過程當中，恐怕都會遇到這樣或者是那樣的一些問題，那姜教授您覺得這部新辦法，要想發揮它的最大作用，最需要解決的問題是什麼？

　　姜：加強監管，不打折扣的就是，或者是專業分包，或者是勞務分包，實行備案制度，只有備案制度才能監督和管理這些合同，還得建立一個有效的建設執法監察隊伍，這樣的話，對我們目前這個條例在實踐中不執行的，它有一個執法監察的問題。沒有監督，那麼這個條例靠大家自覺去履行也很難。

　　主持人：謝謝，姜教授接受我們的採訪。

　　新的管理辦法已經從4月1號起開始實施了，它能否取得預期的效果還有待驗證，建設部副部長黃衛在今年的全國工程建設管理工作會議上就表示，一定要加大建築市場的整頓力度，完善建築市場管理的法規制度，特別是建立防止欠款發生的機制和法規，從源頭上防止新的拖欠。好，感謝收看本期《新聞夜話》再見。