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解讀：兩高“解釋”(二)

《解釋（二）》出臺的背景與目的

2004年9月，“兩高”頒布實施了《解釋》(一)。《解釋》針對直接製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪行為規定了定罪量刑標準，為嚴厲打擊上述犯罪提供了明確依據。隨著信息技術的飛速發展，淫穢電子信息犯罪呈現出新形式、新特點，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機網絡中氾濫。在手機網民數量快速增長，計算機互聯網監管機制日臻成熟的形勢下，手機網站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑，亟需有效治理。為適應新形勢下更有效打擊淫穢色情信息，兩高出臺了“《解釋》(二)”。

《解釋（二）》對五種淫穢電子信息犯罪行為作出規定

（一）規定了電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，並收取服務費行為構成傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標準；（二）規定了明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪論處，並規定了單獨的定罪量刑標準；（三）規定了網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發佈淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準；（四）規定了利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四週歲未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準；（五）是規定了利用互聯網建立主要用於傳播淫穢電子信息群組行為構成傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準。

明確界定了“淫穢網站”

對“淫穢網站”作了界定，即以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立後主要從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網站，是淫穢網站。實踐中，網站包括多個網頁、欄目、頻道或者版塊，不宜僅因其中某一部分包含淫穢電子信息就認定整個網站為淫穢網站，而應結合其建立的目的和建立後主要從事的活動加以認定。同時，如果其中的某個網頁、欄目、頻道或者版塊以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立後主要從事製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，仍應就此認定該網頁、欄目、頻道或者版塊為“淫穢網站”。

《解釋》（二）加強對未成年人的特殊保護

為嚴厲打擊製作、複製、出版、販賣、傳播不滿十四週歲的未成年人的淫穢電子信息犯罪，進一步體現對未成年人的特殊保護，《解釋（二）》規定了利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四週歲未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準，在《解釋》規定的基礎上下調一半，進一步加大了對未成年人合法權益的保護。這一規定是對《解釋》中將製作、複製、出版、販賣、傳播具體描述不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息作為從重處罰的情節規定的重要調整，二者共同構築了對未成年權益的特殊保護。

《解釋》（二）對四種“明知”條款的認定

從司法實踐看，“明知”的認定是打擊淫穢電子信息犯罪中的難點，行為人往往通過聲稱自己不“明知”以規避打擊並牟取暴利：（１）行政主管機關書面告知後仍然實施上述行為的；（２）接到舉報後不履行法定管理職責的；（３）為淫穢網站提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高於市場價格的；（４）向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的。此外，還存在著雖不屬於該四種情形，但能夠認定行為人主觀上明知的其他情形，故特別規定了“其他能夠認定行為人主觀上明知的情形”的條款。