史建三: 從法律規定及司法解釋的演變 看主合同無效後擔保人的責任
央視國際 (2003年04月08日 10:25)
一、 法律規定及司法解釋的演變
主合同和擔保合同均被法院確認為無效後，從屬於主合同的擔保合同中的擔保人應當承擔什麼樣的法律責任？我國的法律規定和司法解釋經歷了值得引起法學理論工作者及司法實踐工作者關注的演變過程。
1986年頒布的《民法通則》涉及到主合同無效和擔保人的責任主要有兩個條款，《民法通則》第61條第1款的規定："民事行為被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財産，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任"。該條款僅涉及合同無效後取得財産一方的返還責任和合同雙方的過錯責任承擔問題。《民法通則》第89條第1款規定："保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任"。該條規定的是保證人在債務人不履行（而不是主合同無效）主合同情況下的履行或連帶責任。保證人承擔責任的前提應當是主合同有效且擔保合同也有效。
上述條款分別論述了合同無效後的責任承擔原則和保證人對債務人不履行債務的履行責任或者連帶責任，但是對主合同無效後擔保人應當承擔什麼責任則沒有明確規定。
1986年，河南省高級人民法院就被擔保的經濟合同被確認無效後，保證人是否應當承擔連帶責任問題，向最高人民法院請示。最高人民法院于1987年2月5日作出（經）復（1987）5號批復，指出："經濟合同被依法確認無效後，當事人依據該合同所取得的財産應當返還給對方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，應當各自承擔相應的責任。因此，在擔保的經濟合同被確認無效後，若被保證人應當返還財産而不能返還或者應當賠償損失而不能賠償時，除有特殊約定外，保證人應當承擔連帶責任"。最高法院這一批復除了重申《民法通則》第61條第1款的規定外，還作了擴大解釋，即主合同被確認無效後，主合同債務人應當承擔返還財産或賠償損失責任的，保證人應當承擔連帶責任（有特殊約定的除外）。因此，該司法解釋確立了保證人無條件承擔連帶責任的原則。
在此後的1988年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第111條中重申了這個規定，即"被擔保的經濟合同確認無效後，如果被保證人應當返還財産或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任"。
最高人民法院上述兩項司法解釋對於保護債權人的利益、防止利用經濟合同進行詐騙活動、加強擔保人的責任等方面具有積極作用。但是，不論何種原因造成的主合同無效，也不論擔保人有無過錯，一概規定要擔保人承擔連帶責任，顯然是不公平的。因為這樣的司法解釋容易出現損害保證人利益的情況。 為彌補《民法通則》和《經濟合同法》在立法方面的不足，解決司法實踐中擔保人對無效合同承擔責任過重的情況，最高人民法院于1994年4月15日作了《關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》的司法解釋，其中的第20條規定："主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效後，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。"該司法解釋確立了保證人有條件承擔連帶責任的原則，即在主合同和擔保合同都無效的情況下，保證人是否承擔連帶責任與其主觀過錯挂鉤，保證人只有在明知或應當知道被擔保的主合同無效，仍為之提供擔保時才承擔連帶賠償責任。這一司法解釋在如何把握擔保人的責任問題上進了一步，即根據擔保人是否明知或應當知道，來區別情況，作出不同的責任認定。但是，這一司法解釋還未最終解決三方的責任的認定和相對三方來講都能體現司法公正的問題。
1995年6月30日，《中華人民共和國擔保法》頒布，該法第5條對主合同無效後擔保人的責任問題作了如下規定，"擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任"。此規定使主合同無效後擔保人的責任問題從法律上終於有了
《擔保法》第5條的規定有兩層含義：一是充分尊重當事人的約定，如果擔保合同約定主合同無效不影響擔保合同（條款）的有效性，則可按照擔保合同（條款）承擔一般擔保責任或連帶擔保責任；二是如果當事人沒有約定，則主合同無效後擔保合同也無效，債務人、擔保人、債權人應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《擔保法》第5條的規定，確立了各自承擔責任的原則，從保證人的角度看，實際上是確立了保證人不承擔連帶責任的原則，因此，有利於保護保證人的正當權益，促進保證這一方便、高效的擔保形式在社會經濟生活中發揮其應有的作用。同時，也有利於有效地打擊非法借貸。在名為合資，實為借貸的非法活動中，以往的法律要求保證人在主合同無效時承擔連帶賠償責任，在客觀上助長了有過錯的出借人的僥倖心理。擔保法的規定，將使非法借貸之風大為收斂。
二、法律規定及司法解釋演變的意義
綜上所述，有關主合同和擔保合同（條款）無效後擔保人的責任，法律規定和司法解釋經歷了如下三個階段的演變過程：
第一階段：由於法律規定（《民法通則》、《經濟合同法》等）不明確，最高法院于1987年和1988年先後作出內容一致的批復和司法解釋，確立了擔保人無條件承擔連帶責任的原則；
第二階段：1994年，最高法院再次作出司法解釋，確立了擔保人有條件承擔連帶責任的原則，從而推翻了原先擔保人無條件承擔連帶責任的原則；
第三階段：1995年頒布的《擔保法》，首次從法律規定而非司法解釋的角度，確立了各自承擔相應民事責任的原則（從擔保人的角度來看，即擔保人不承擔連帶責任的原則）。
上述演變過程，也同時反映了司法公正理念上的演變過程。第一階段的司法解釋主要以保障債權人利益為核心，其原意是想通過一般預防的手段遏制經濟合同詐騙活動、遏制濫用擔保的現象。但是不論擔保人有無過錯，一概規定要擔保人承擔全部連帶責任，顯然是不公平的，也無法對債權人的違約行為起到應有的警示作用。第二階段的司法解釋試圖以擔保人是否有主觀過錯，來決定其是否承擔連帶責任，顯然是考慮到不分青紅皂白讓擔保人承擔所有責任有失公允。但是，僅以擔保人主觀上是否有過錯來決定擔保人是否承擔責任，而不顧債權人本身有無締約上的過錯，就顯得債權人和擔保人之間權、責、利的配置不合理。第三階段的法律規定在表述上較為完整，根據各自的過錯承擔責任，較好地體現了公平正義的法律理念。
主合同雙方是一項商業交易的主要當事人，是該項商業交易成就時利益的享有者和失敗時主要風險的承擔者。而作為擔保人，是基於債權人對其的信賴關係來協助債務人履行主合同。所以，在訂立主合同時，債權人、債務人應當盡足夠的審慎義務，以避免雙方簽訂的是一份無效合同。而擔保人的審慎義務則是下一個層次的，與主合同相比，擔保合同（條款）具有從屬性。在主合同無效、擔保合同也無效、三方均有過錯的情況下，主合同雙方應承擔由此帶來的主要過錯責任，擔保人應承擔締約過失和信賴招致的賠償責任，但不應該是連帶賠償責任。因為連帶賠償責任是基於共同侵權而産生的，共同侵權必須要有共同侵權的意思連動，在三方均有過錯的情況下，三方都是違法行為，而不是侵權行為。所以，三方根據各自過錯的大小承擔相應的責任，是對第一階段嚴格連帶責任和第二階段過錯連帶責任的否定，是法律公平正義的體現。
三、《擔保法》頒布前的司法解釋與《擔保法》相抵觸的處理原則
為了準確地適用《擔保法》，最高人民法院于１９９５年８月３０日 以法發（１９９５）１９號文的形式，發佈了《關於認真學習、貫徹票據法、擔保法的通知》，其中第4條明確規定：《擔保法》施行後，最高人民法院在《擔保法》頒布前作出的有關擔保問題的司法解釋，凡與《擔保法》抵觸的，不再適用。
在《擔保法》頒布前，有關主合同無效後擔保人的責任問題，最高人民法院有三個司法解釋，其中最高人民法院（經）復（1987）5號批復和1988年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第111條司法解釋的內容均為"保證人應承擔連帶責任"，顯然與《擔保法》第5條的"過錯責任"相抵觸，不應再予以適用。最高人民法院第三個司法解釋是1994年《關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第20條的司法解釋，該解釋與《擔保法》第5條的抵觸之處表現在：1、該解釋認為主合同無效時，擔保合同一律無效，而《擔保法》第5條允許擔保合同另有約定；2、該解釋規定保證人知道或者應當知道主合同無效仍保證時，保證人負連帶責任，而《擔保法》第5條則規定按過錯程度分擔責任，即"擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應民事責任"。 這裡的"各自承擔相應的民事責任"已經排斥了擔保方式中的一般保證責任和連帶保證責任，而且，也明顯地排斥了"連帶賠償責任"。所以，上述三個司法解釋均與《擔保法》第5條的規定相抵觸，不得再繼續適用。
四、擔保人過錯責任大小的認定及分擔原則
《擔保法》第5條確立了主合同無效、擔保合同無效後的過錯責任原則，即：債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。但應當清楚，擔保人此時的責
根據《民法通則》第61條的規定，主合同被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財産，應當返還給受損失的一方。所以，主合同無效後，首先應由財産的取得者承擔返還責任，針對不能返還或損失的部分，才應由合同雙方當事人和擔保人根據過錯承擔民事責任進行分擔。 擔保人過錯責任的有無和大小應如何認定？主要應根據擔保人對主合同及擔保合同（條款）締約過程中有無主觀過錯及主觀過錯的程度，並結合具體的案情加以分別判定。
1、 如果債權人與債務人惡意串通，損害擔保人的利益，使擔保人在完全不知情的情況下，簽署擔保合同或附有擔保條款的主合同，則擔保人主觀上沒有過錯。因為擔保人的締約行為是在受騙和違背其真實意思的情況下實施的，對債權人與債務人的惡意串通行為既不明知也不屬應當知道，所以，不應承擔民事責任。
2、 如果債權人與債務人對主合同的違法性和無效性具有明知的過錯， 而擔保人對擔保合同或附有擔保條款的主合同的違法性和無效性屬於應當知道但由於疏忽大意而不知道的過錯， 則擔保人的過錯責任顯然要輕於債權人和債務人的過錯責任，擔保人承擔民事責任的部分，應小于主合同債務人不能清償部分的三分之一。
3、 如果擔保人對主合同的違法性和無效性具有同債權人與債務人相同程度的主觀過錯，如均為明知的過錯或應當知道而沒能知道，則擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。
4、 如果擔保人明知債務人以欺詐手段與債權人簽訂合同而仍然擔當保證人，且債權人亦有過錯的，則擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。
5、 如果擔保人與債務人惡意串通導致主合同無效並造成主合同債權人經濟損失的， 則擔保人應當與債務人承擔連帶賠償責任。因為在這種情況下，債務人和擔保人具有共同損害債權人利益的合意，又有共同實施惡意串通的客觀行為，所以，擔保人應當對債務人不能清償的部分承擔連帶賠償責任。
責編：郭敏燕
