劉星：法律科學？

央視國際 (2003年02月18日 11:35)

　　大凡研讀法律的學子，都熟悉“法律科學”這語匯。不奇怪，打開法理學、民法學、刑法學、行政法學、訴訟法學之類的書籍，隨處可見“科學”的標簽。人們已經習慣：只要是法律學問，便應有科學的品格。

　　大概一兩個世紀以前，科學一詞侵入了法學的語境。隨後，有人斷言，這是一場法律學問的革命。因為，在這以前，法學頭頂總有以宏大敘事為出發點的思辯光環。像霍布斯和洛克的法學，就喜歡從“自然狀態”、“社會契約”這類大詞兒出發導出源源不斷的一套説法，而像黑格爾的法學，就更宏大了，非要從“絕對精神”演繹出“客觀精神”，然後在“客觀精神”中推出國家法律的條條道道。科學話語的侵入，似乎讓人發覺宏大敘事的根基淺薄，以至青睞科學一詞的人，時常像休謨那樣毫不客氣地扔出一句話：誰知那些大詞兒説的東西，是真的還是假的？！

　　打這，科學在法學家的眼裏，屬經驗的、實證的敘事手段，它可用來發現、琢磨“實實在在的法律現象”。而且，“法律科學”還被自詡為客觀的、中立的學説理論。因為，法學的觀察者是從純粹的外部來認識法律現象。這，正如同一位傳統的人類學家或社會學家來到異國他鄉，平心靜氣地看看那裏法律到底是如何建立的、如何運作的，而自己根本無需融入其中，體驗發生的種種法律事件，與之共歡樂、共憂愁。一句話，法學家能不偏不倚地剝離出社會中法律的方與圓。因為，自己可戴上無色的觀察眼鏡。

　　以這樣的雄心勃勃，“法律科學”宣佈，自己的差事便在於從已看到的法律制度中，清理法學的基本原理，把它説清楚、道明白。由此，法理學、民法學、刑法學、行政法學、訴訟法學以及其他不斷被人尊為“法律科學”的科目門類，便粉墨登場，並以“公允的外部立場”，輸出“法律的概念”、“過錯”、“故意”、“責任”、“控辯”等等原理式的話語。“法律科學”自認為，從立法到司法，再到百姓的一舉一動，莫不以其講述的原理話語為根據，任何人都會像它那樣站在外部立場來論法，雖然有時對法律有些牢騷或意見。因此，知道了原理話語的內容，也就曉得了社會中的法律運行。

　　可二十世紀初期美國出名的大法官奧立弗霍姆斯（Oliver Holmes）卻講，這“科學”，沒用！因為對薄公堂時，律師根本就不會拿它當回事兒。律師有他自己觀察理解的方式。一個案子到了手裏，律師要憑自己的經驗左猜右測，雖説不全是算命占卦，但起碼不是客觀中立地説話。律師和法律科學，對法律的理解全然是兩碼事兒。這其中的要緊之處，恰在於律師是以內部的立場來看法律。內部的立場，是説此刻的觀察者，並非平心靜氣地論説法律，而是參與法律爭議之中，和法律實踐中的那些社會角色比如當事人，患難與共，而且其社會角色的定位要求他必須這樣，要求他必須為自己的客戶服務，而不是站在外部立場來論長論短。

　　當然，有人可能這樣認為，如果“法律科學”的整套理論扎紮實實，將社會法律的門道講得絲絲入扣，將法律理論徹底變成法律實踐的翻版拷貝，那麼，律師再我行我素，自然在實踐中是步履維艱。因為，其他人都在依據“法律科學”所説的那套，一本正經、循規蹈矩。

　　但霍姆斯給出了兩個理由説明這是不可能的。其一，法院那些法官，時常自立一套，其本身就將“法律科學”大致議論的法律或法律原理擱置一旁，終於弄得法律只有偶然的經驗而無規律，也即，人們不大可能發現法官是在三段論地推理判決（法律文本是大前提，案子是小前提，判決是結論）。於是，律師要想有所作為，就不能唯“法律科學”是舉，盲目崇拜。其二，打官司便是追逐利益。追逐利益就意味著從壞人角度算計得失。此時的壞人，當然不是道德上應予大加鞭撻的惡人，而是類似凡事以自我利益為出發點的經濟人。此類人，如果利用法律資源來獲得利益，那不是他的過錯，而恰是他的權利。起碼許多法律正是給人們提供了算計利益得失的機會，而且願意這樣（比如允許選擇不同法院的管轄）。所以，律師拋棄外部立場，蓋緣于背後有個合理的利益驅動（律師自己也有個律師費之類的利益）。加上法院時常自立規矩，如此更應允許內部立場的選擇。

　　在這裡，霍姆斯的兩個理由蠻重要。可更重要的是，他從那兒推出了這樣一個問題：為啥非要從所謂的客觀、中立的外部立場來論説法律，以至非要推出個所謂的“法律科學”？為啥不能從律師或壞人的主觀、褊狹（所謂的褊狹）的內部立場來看法律，以得出個實用的預測學？霍姆斯的言外之意是想説明：在法學的課堂上，至少看不出只講外部的“法律科學”而不講內部的“法律預測學”，才是對的。於是，我們就瞧見了霍姆斯的經典論説：“法律實際上是對法院判決的預測”。由此而來的法理學、民法學、刑法學、行政法學、訴訟法學等等學科的學問，便在於像律師那樣，預測“法律的概念”、“過錯”、“故意”、“責任”、“控辯”這些語匯的實際結果。

　　霍姆斯的發難出現于十九世紀末，但沒過多久，便橫遭“法律科學”主流話語的大肆圍剿，稍後歸於沉寂。“法律科學”的鼓吹者宣佈，霍姆斯的第一個理由以偏概全了。法院了斷案子，有時的確不太規矩，但那是細枝末節，不足挂齒。多數情況下，法院的自我約束堪稱一流，它們克己復禮，對明確的白紙黑字的法律規則（“法律科學”通常説的也是這個）畢恭畢敬。如此，怎能説“法律科學”描述的規律毫不頂用？拿霍姆斯的第二個理由來講，就在當事人中也有虔誠的道德自律優良的好人存在。這些好人，並不算計利益得失，而是自覺守法，並且時常追問自己的良心。即使在律師之中，也不乏這類人。實際上，假如壞人多好人少，社會的規則秩序早就崩潰了。依此而言，“法律科學”的外部立場仍然有效。

　　應該這樣説，對霍姆斯的圍剿有點道理。但它畢竟是不到位的。霍姆斯話語的關鍵是質問外部立場，或曰質問“法律科學”為何放縱外部立場而放逐內部立場。

　　這裡涉及“法律科學”的另一隱喻。

　　一般來講，這種“科學”相信，法律學問建立的出發點是法律語匯的通常用法。這是説，社會上對與法律有關的語匯的用法大體一致，比如對“法律”、“責任”、“過失”等等就是這樣，就如同我們講到“人”這個詞時，大家總會對它有大體的一致意見，比如，説它是“理性的動物”的意思。於是，在此基礎上，即可建立客觀、中立的科學學問。可霍姆斯的質問包含著一個前提性的隱蔽質問：怎能知道在法律實踐中各類人可以大體一致使用這些語匯？真正的情形可能是，在法律實踐中，由於社會角色和利益的不同，法律語匯的使用也會不同。如此，何來客觀、中立的科學學問？進而言之，放縱外部立場放逐內部立場，在前提的層面上，同樣是人為地建立霸權。

　　前面提過，好人是挺虔誠的。“法律科學”的支持者設想，好人不少，法院的大多數法官也是謹小慎微，對“法律科學的原理話語”，不越雷池一步。既然如此，原理話語是會得到大多數人贊同和遵循的，因而具有了一定的客觀性和中立性。

　　可是，好人和大多數法官的心態良好，這是否意味著他們具有同樣的“法律和法律原理”的觀念？如果有，“法律科學”的外部立場興許是仍能堅持，如果沒有，問題可就太嚴重了，因為，我們將不得不最終拋棄科學的外部立場，而採取實踐的內部立場。説到這裡，我們就來到了當代美國法學家羅納德德沃金（Ronald Dworkin）的理論面前。

　　講起德沃金，我們先説一下他議論過的一個例子：英國麥克勞夫林訴奧布萊恩（McLoughlin v. O'brian）索賠案。

　　麥克勞夫林是名婦女。一個下午，當時針指向6點，鄰居跑來告稱，她丈夫和四個孩子在下午4點發生了車禍。知道消息後，麥太飛快趕到醫院。一進醫院，她便得知一個女兒已經死掉，並且親眼見到了丈夫和其他三個孩子血肉分離的慘狀，由此，精神大受刺激。原來，這車禍是一個叫做奧布萊恩的司機幹的。沒過幾天，麥太就把奧布萊恩拉到了法院，要求他賠償精神損失（其他損失的要求自然不在話下）。麥太宣稱，以前的英國一系列法院判例表明，車禍造成的精神損失完全應該獲得賠償，所以，現在的法院，一定要遵循前例，給她一個安慰的説法。

　　可這案子畢竟有點棘手。

　　因為，在麥太找出的一系列判例裏，原告要麼是親眼目睹了慘禍的發生，要麼是在幾分種之內趕到了現場。比如，其中一個就講，一名妻子就是在丈夫車禍死亡之後立即趕到現場並馬上看到了屍體，所以獲得了精神賠償。另一個講，原告在火車相撞後立即趕到了現場搶救傷員，在搶救過程中因目睹慘狀而精神深受刺激，所以才有了精神賠償的判決。但是，在麥太的案子裏，麥太是在兩小時之後趕到的。這“兩小時之後”和“現場”或“幾分鐘之內”有沒有區別？換個問法，麥太在兩小時之後受刺激，是否足以使該案類似那些判例？

　　英國初審法院説，麥太的理由不能成立。因為，“兩小時之後”和“現場”或“幾分鐘之內”的區別，是頗為緊要的。那區別表明，麥太的精神傷害對奧布萊恩來説是“不可合理預見的”，而在判例裏，原告的精神傷害對被告卻是“可以合理預見的”。普通法的一個原則正是：疏忽行為者僅對自己可合理預見的傷害負責（因為經過正常思考可以預先知道會發生什麼）。接著，初審法官大筆一揮，判麥太敗訴。

　　到了上訴法院那裏，法官維持原判。不過，這兒的法官則説，對奧布萊恩而言，麥太的精神傷害可以合理預見。當麥太作為妻子和母親衝到醫院看到慘狀中的親人，自然會受到刺激。該案和那些判例的確有區別，但區別的理由不在“兩小時之後”、“現場”或“幾分鐘之內”什麼的，而在政策問題。第一，可以看出判例確立了一些嚴格條件，來限制精神賠償的範圍。假如承認精神傷害的賠償範圍不受限制，包括那些沒有或幾乎不在現場親眼目睹的人，就會慫恿各種有關精神傷害賠償的法律訴訟，使法院訟滿為患，並使判決標準沒譜兒了。第二，訴訟數量和標準的失控，會叫真正在現場目睹事故而遭受精神傷害的案子不易舉證查清，如此，就會拖延賠償的時間。第三，這還會給那些不誠實的人提供機會，令其尋找醫生來假證自己並不存在的精神傷害，從而不公正地加重被告一方的負擔。第四，在大面上説，那還會增加社會責任保險的成本，使駕駛車輛和其他技術操作的價格上漲，從而使經濟上拮據的人無法為此支付成本，並讓人們頗為依賴的交通等技術，成為阻礙經濟發展的因素。

　　二審下來，麥太還是不服。案子隨之到了英國上議院。上議院的法官老爺依舊維持原判。但他們也拿出了不同的説法。多數人説，政策理由在某些情況下講不通。因為，訴訟數量的增加對法院審判不會産生嚴重影響，在麥太這類案子裏，法院有能力區分真正的精神傷害賠償請求和虛假請求。這夥法官老爺提出這樣一個問題：如果麥太的姐姐在澳大利亞數星期或數月之後聽到慘事兒而受到精神傷害，那麼，她是否可以獲得賠償？答案是顯然的：不能獲得。另有少數持不同意見的人説，不應考慮什麼政策理由，應該考慮“法律上的平等對待理由”。這是講，如果奧布萊恩可以合理預見麥太的精神刺激，就不能用政策理由駁回麥太的賠償要求，而要用“平等對待”的原則，承認麥太和判例中的原告具有同樣的權利。縱然訟滿為患和社會責任保險成本的提高對社會整體怎樣不適宜，都不能證明駁回麥太的請求是正當的。政策理由，對立法有用，可它不是法院“法律推論”的一個理由，法院的“法律推論”，不應拒絕以往法律制度已經承認並且實施的法律權利和義務。

　　在麥克勞夫林案的三次審判裏，能夠清晰地發現法官對什麼是“法律和法律原理”有著不同的觀念。初審法院以為，普通法的原則才是法律和法律原理。上訴法院認為，政策的理由才是法律和法律原理，而上議院有人則確信，平等對待才是最根本的法律和法律原理。

　　於是，德沃金斷言，當法官在審理案子時，他們經常是極為負責任的，屬於好人那一類人。可這不表明他們接受了同樣的所謂客觀中立的法律及法律原理，在發生爭論的時候，尤其如此。德沃金提醒我們注意這樣一些東西：第一，好人或自覺性特高的法官的背後時常沒有利益的驅動，他們是在關注社會，以匹夫有責為己任，正因為如此才竭力為自己的主張作出確證，但最終卻是參與式地而非客觀中立地這樣做；第二，他們爭論本身就已時常表明，他們具有不同的一般法律觀念，説到根子上，他們對基本的法律觀念具有不同的意見，並不認定“法律科學”給出的原理話語是唯一的法律觀念，因為，他們極為可能具有不同的政治道德信念。

　　德沃金説，我們可以推而廣之地將這種分析，運用到社會其他角色身上。這是緣于我們經常可以發現，不僅在法庭上，而且在法庭之外的社會上，人們時常都在爭論法律問題。而這種爭論的潛流，恰是相互對立、排斥、鬥爭的一般法律觀念。

　　既然如此，“法律科學”怎能將一個所謂的客觀中立的原理話語，硬塞給一般人？法律爭議中的各類角色，都在積極地爭奪，而不是客觀地觀察，就算有時標榜自己是客觀中立的，其實質也是在暗中鼓吹自己的從而壓抑別人的法律話語。在這裡，怎能出現一個所謂的外部立場？

　　有一問題也應説清。在麥克勞夫林索賠案裏，法官用來論證自己觀點的那些法律原理，和某些書裏講的法律原理，正是一樣的。有些書就講，法律的基本道道兒就在於“相似情況相似對待”（法律的普遍性），而有些書則講，法律的基本預設就在於效益（法律的經濟目的）。因此，法官説的和書裏説的，只不過在於實踐中和理論中之間的不同。這般講來，在法律爭議中，“法律科學”號稱的原理話語實際上照樣可以成為法官用來證明自己觀點的實踐話語。所以，德沃金相信，在實踐性的法律爭議裏，“法律科學”的原理話語也會原形畢露，最終還原為一種內部立場的張揚。

　　現在，將霍姆斯和德沃金的策略合而為一。

　　在對簿公堂那樣的法律爭議中，壞人從不關心法學家所宣稱的什麼“法律科學”原理，他只想預測、只想知道，官司的結果到底是否有利可圖，畢竟，長期的法律實踐沒有告訴他，法律真是不折不扣的統一一致，法院真是徹頭徹尾的規規矩矩。而就好人（當然包括大多數法官）來説，儘管沒有明確的利益驅動，他們也會在舌戰中互不相讓，會在不同的政治道德話語操縱下，你爭我奪，試圖用自己的法律話語戰勝他人的。因此，“法律科學”的外部立場，貌似客觀中立，實際上要麼被人冷落一旁，要麼按捺不住地站在一方攻擊他方。在壞人中是這樣，在好人中也是這樣。

　　其實，在法律爭議中，參與者通常總可分為壞的和好的，如此，法學家想象的外部立場的“法律科學”，當然沒有立錐之地。既然沒有立錐之地，它的意義究竟有多大？“法律科學”家們，習慣於以自己觀察理解的方式告訴被觀察的那些人，法律如何如何，可後者在爭議時照樣我行我素。

　　霍姆斯和德沃金的意見是：拋棄外部立場，採用內部立場，將法學變為積極參與社會實踐的內部學問。

　　另有一點補充。假如果真認為外部立場的“法律科學”可以“客觀中立”，那麼，在法律爭議中，就會認為它所輸出的原理話語是唯一的法律真理，從而就會不合理地甚至危險地壓制其他的法律話語。而人們總還是可以看到，至少某些不同的法律話語，有存在的理由和意義。對於實際的法律生活，這是尤為重要的。

責編：郭敏燕