|
《電視批判》版權聲明
《電視批判》係我網站獨家創辦的探索電視文化的欄目。最近某些網站未經許可，大量非法使用我網站獨家資源，擅自轉載、抄襲《電視批判》的專欄文章，嚴重侵害了我網站的版權權益，特此提出嚴重警告，並保留追究其法律責任的權利。
如需轉載《電視批判》的相關作品，必須經央視國際網絡的書面特別授權。
聯絡電話：（010）68508381-780。
|
|
|
|
世界貿易組織與中國知識産權法
作者：鄭成思
|
三、中國現有法律分別與Trips的差距
1.版權法
中國現有的版權保護與Trips協議的差距主要體現在達不到Trips第13條的要求，這在前文已有提及。雖然1992年的《實施國際著作權條約的規定》似乎可以順延下來彌補這些差距，但卻難補Trips 所要求的對港、澳、臺的“最惠待遇”。況且，當年匆匆出臺的那部“規定”本身，也有許多不明之處。順延下來，麻煩會很多。
此外，中國“著作權法”中所缺少的對網絡時代（特別是電子商務中）如何保護版權的專門規定，雖然可能與世界貿易組織今後的發展有差距，卻並不會與現有的Trips形成差距。 但它確實會給我們自己執法帶來不便，即難以應付已經與國際侵權活動“接軌”的侵權人。這也是進入世貿組織後的修法中應予考慮的。
2.商標法
中國知識産權法與Trips協議的差距，更多地體現在商標保護方面。
在1993年修訂商標法時，Trips協議是主要的參照。但與Trips相比，現行中國商標法還存在一些差距；當然，也有許多已經一致的地方。
關於註冊條件。
商標權與版權不同，它雖然也屬於知識産權的一種，但需要經過一定的行政程序才可能産生。在Trips協議有關版權的條款中， 雖然並沒有明文規定“自動保護”原則（即作品一旦創作完成，就依法自動産生，無須經行政程序、也無須符合一定形式）。但由於有關條款強調了版權保護要符合伯爾尼公約的原則，而伯爾尼公約第5 條正是“自動保護原則”。
Trips協議的商標一節，開宗明義就對註冊條件作出規定。因為，在今天大多數國家的國內商標制度中，“獲得註冊”是取得商標權的唯一途徑。就是説，商標權一般不能自動産生，而需要向一定的行政主管部門提出申請，經審查、批准之後才可産生。如果一個申請中的商標標識不符合註冊條件，就會在審查中或在審查之後被駁回或在註冊後被撤銷。
Trips協議第15條1款，把“視覺能夠識別”作為可以獲得註冊的條件之一。這樣就把“音響商標”（例如有的銀行把硬幣被倒出的聲音作為自己的服務商標）、“氣味商標”（例如有的廠家把某種特殊香味作為自己的産品的商標）排除在可以註冊的對象之外了。但是第15條的這項要求，顯然沒有把“立體商標”及隨數字技術而産生的“過程商標”（例如小雞破殼而出的活動過程）排除在外。不過15條的這一要求不是強制性的，因為第15條在規定這一要求時使用了“可以（may）”， 而沒有用“必須（shall）”。
但對於另一項註冊條件的要求，則是強制性的了。這就是：能夠註冊的標識必須具有“識別性”、即能夠把一個企業的商品或服務與其它企業的商品或服務區分開。如果一個企業使用“自行車”作為自己的自行車商品的商標，顯然無法通過它把該企業的商品與其它企業的自行車商品區分開。這個標識就屬於不具有識別性的標識。但是如果一個經營服裝的企業使用“自行車”作為其商品的商標，則可以通過該商標與其它企業的服裝商品相區別。所以，是否具有識別性，並不在於有關標記本身採用了什麼樣的文字或圖形，而要看有關文字或圖形是否與它所標示的商品的通用名稱、主要功能、主要原料等等相重合。一般講，如果重合了，該標識就不具有識別性。
我國在商標行政管理實踐中，曾拒絕為“立體商標”提供註冊。這種作法是否會違反第15條第1款呢？不會的。因為第15條第2款又補充規定到：只要不背離巴黎公約，則成員國或成員地區仍舊可以依據知識産權協議沒有列出的其它理由，拒絕給某些商標以註冊保護。
請注意，我國商標沒有特別規定什麼樣的標識不能獲得註冊，倒是在第8 條中更廣地規定了什麼樣的標識根本就不能作為商標使用（當然更談不上註冊了）。
第8條中的（1）到（4）款，與巴黎公約的要求是相同的。（5）（6）（8）三項，與國際慣例是相符的；（7）（9）兩款則結合了我國的具體情況。這些要求，均不能説是與巴黎公約相背離，因而也符合知識産權協議的原則。
此外，我國商標法第7條明文規定：“識別性”這項條件， 也不限于註冊商標，同樣廣而及于一切商標（不論是否註冊）。這點也比知識産權協議的要求更高。知識産權協議還在第16條1款中， 把“不得損害已有的在先權”，作為獲得註冊及至使用商標的條件之一。
可以對抗註冊商標的“在先權”，在協議也沒有明確包括哪些權利。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業産權國際組織的討論中以及在WIPO的示範法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：
a.已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；
b.已經受保護的工業品外觀設計專有權；
c.版權；
d.已受保護的地理名稱權；
e.姓名權；
f.肖像權；
g.商品化權；
i.已獲得一定市場信譽的商標在先使用權；
中國商標法實施細則在1993年修訂之後，已經把“在先權”這一概念引入了該細則第25條之中，但（除了應當細化之外）與Trips 的差距主要在於中國的商標法及施細則均強調了行為人的“主觀狀態”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得註冊的”，那麼所有的在先權人就無能為力了。實際上，至少對於版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在後者的主觀狀態。Trips 協議就並沒有把在後申請者的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。
關於使用要求。
在絕大多數國家，靠註冊是獲得商標權的唯一途徑。但的確有少數國家依照自己的傳統，把“在貿易活動中實際使用商標”，作為取得商標權的途徑，而“註冊”反倒僅僅是對業已存在的商標權給以的行政確認。雖然這類國家已經越來越少，但畢竟還存在。所以，知識産權協議第15條3款照顧了這種現存的事實。 它從正面允許美國一類國家把“使用商標”作為行政機關判定可以批准註冊的一條根據。但協議又不允許從反面把“未使用”作為駁回註冊的唯一理由。我國有人曾鋻於商標“搶注”現象的存在，建議把“未使用”作為駁回或撤銷註冊的理由，實是對Trips缺乏了解。
但是，一般講到對於註冊商標的“使用要求”，則是指的另一個意思。這就是Trips協議第19條所涉及的內容， 即：註冊商標如果連續三年無正當理由不使用，則行政管理機關可以撤銷其註冊。在我國，以及在許多國家，商標法對“使用”的解釋是比較寬的。例如，僅僅在廣告中使用了某個註冊商標或僅僅在展覽會上使用了某個註冊商標，或雖然自己沒有使用但許可他人使用了某個註冊商標，都被認為符合“使用要求”。協議第19條第2款， 僅僅明文規定了“在商標註冊人控制下的他人使用”（主要指被許可人的使用），符合“使用要求”。這就是説，還有其他什麼樣的活動也符合“使用要求”，可以由各成員自己去依法確定。但是，如果某個成員的政府在三年中不允許進口某種商品，它的商標行政管理機關就無權因該商品上商標不合“使用要求”而撤銷其註冊。此外，其它因成員的政府行為而使某註冊商標在一定時期不可能使用的，也均應被認為是“有正當理由”而沒有使用，故不能因此被撤銷。因為，在這些場合，都不是註冊商標權人自己不用，而是政府的特殊行為阻止了他們正常的使用。我國商標法二次修訂時，有人草率地建議撤掉一切未使用的商標。這至少是忽視了“未使用”的一些特殊情況。因此是不可取的。
關於“相同與近似”、“同一與類似”——商標權的行使範圍。
Trips協議第16條1款在講到商標權人的可行使的權利時，突出強調了他有權制止其他人使用與其註冊商標相同或近似的標記，去標示同一或類似的商品或服務。這一點，我國商標法以及大多數國家商標法也都作了規定。經常遇見有人問：按照上面這種規定，商標權人難道不應當有權自己使用與自己的註冊商標“近似”的標識，或把自己的商標用到“類似”的商品上嗎？這是不行的。依照中國《商標法》第30條，如果註冊人不僅使用被批准註冊的商標，而且使用了與該註冊商標“近似”的其它標誌，他的行為就屬於“自行改變註冊商標的文字、圖形或者其組合”，商標局將會給予處理，甚至會撤銷其註冊。擅自把註冊商標使用到註冊時並未指定的其它商品上（即是“類似”商品上），後果也會招致處理或撤銷。於是又有人曾經問道：“照這樣説，難道商標權人享有的正、反兩方面的權利（即“自己使用”與“禁止他人使用”）範圍是不統一的？確實如此。這就是商標權的特點之一，也是確認商標侵權的難點之一。此外，説到商標權人“自己使用”這項專有權，雖然在許多國家的商標法中均有規定，我國《商標法》中卻無規定。因此，前些年發生在我國的商標“反向假冒”案才只能依《反不正當競爭法》處理。不過這與Trips協議無關，這裡就不多論了。
在為“防禦商標”和“聯合商標”提供註冊保護的國家，大都不是不加區別地允許一切註冊商標所有人取得這兩種特殊商標的註冊的。一般講，也只有馳名商標的權利人才會獲准註冊這兩種商標。近年，為減少“注而不用”的商標，一些國家取消了“聯合商標”制度，只保留“防禦商標”的註冊。
在法律或行政法規法規中明文保護馳名商標，正是Trips 協議所要求的、也是中國商標制度所缺少的。
在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似。主要因為“奔馳”是馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中後期裁決的“佳能”（Cannon）“彪馬”（Puma）等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然後再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。
由於中國法律法規中沒有對馳名商標保護作具體規定， 所以Trips協議第16條3款將保護擴大到不類似的商品及服務， 就顯得中國法律的差距更大了。中國商標法實施細則雖涉及在註冊方面保護知名商標，其致命的缺陷在於又以雙重前提把不當註冊者的主觀狀態加以強調，於是在客觀上使中國法仍舊與Trips有較大差距。
此外，Trips第17條規定了對商標權的限制。中國商標法卻對權利限制未置一詞。這不僅表現出《商標法》與Trips的差距， 也表現出與中國其他知識産權法的差距（中國專利法、版權法都規定了權利限制）。
關於數字技術帶來的新問題。
這與中國所應盡義務的1994年Trips文本無關，而可能與我們自己執法將遇到難題有關，故也不多講了。無非是商標與域名的衝突問題、商標許可合同的地域性與網絡的無國界性衝突問題，等等。由於在版權、商標領域，我國《合同法》把商標許可等等問題留給了專門法，所以商標法修訂時不應忽視對商標合同（尤其是網絡時代的商標合同）的必要規範。
3.專利法
中國專利法的實體條文部分早在1992年修訂時，就參照了Trips 的前身（鄧克爾文本），故那次修訂之後，與Trips差距已經不大。 但關於“三種專利權人”這個“中國特色”現在是否需要繼續保留，尤其是國有企業對自己的專利只能“持有”、在轉讓及質押等活動中都受重重限制是否必要，確應好好研究了。這雖然與Trips的具體條文並無關係，但與中國進入世貿組織、國有企業改革要加速的大環境有關。
“國有財産”（包括知識産權這種無形財産）的主體是不是只能是作為中央政府的國務院？這在《專利法》第十四條已經作了否定的回答。這一條實際已承認了地方政府也可以作為主體去享有及處置屬於“國有”的知識産權。那麼，從實際出發，為何不可以再走出一步呢？因為，目前國有企業“持有”專利的狀況，已經使國企處於非常為難的地位。《專利法》頒布多年來，“職務發明”專利的申請量在國有企業一直上不去。無論專利管理機關怎樣“宣傳教育”，國企領導人面臨的則是現實問題。“不是自己的孩子不心疼”。有關專利又不屬我國企所有，我憑哪一條要盡心盡力去獲得、維護和利用它呢？作為知名品牌商品製作者的國企，當然地是有關註冊商標所有人；作為軟體開發者的國企，也當然是軟體版權的所有人。怎麼一到專利領域，就只能“持有”呢？這在中國知識産權法律體系中，也顯然不順。
如果實在不肯突破作為國務院及地方政府的專利權主體這條線，至少走財産“信託”的途徑也比現有的狀態要好。至少國企作為“一物兩權”的受託人，將更關心部分屬於自己的、無需動一動就得上級主管“批准”的專利權。
至於“集體所有制”作為主體的專利權人，在改革實踐中已無存在必要。對此許多民法學者在談及有形財産所有制時已詳細談及，（注：例如，見《中國法學》1999年第5 期《物權法基本範疇及主要制度的反思》等文章。）這裡不再贅述。
從條文看與Trips的差距，現行中國《專利法》的差距是最小的。但從財産權主體的規範看，中國現行《專利法》卻是最保守的。事實上，若不承認專利權可以由國企“所有”，則國企在“債轉股”中、在與中外企業“合資”經營中、在走向世界市場的經營時的信譽方面（包括一旦破産、若僅其專利尚有價值、能否將該專利視為清償財産，使人存有疑慮），均會有不可逾越的障礙。至於國家（國務院）希望控制國企中的腐敗分子（或其他敗家子）、以防止專利等國有無形資産流失，完全可以通過其他法律去實現。以專利法去控制，結果只可能限制了企業的運營，束縛了有才幹的國企經營者，卻根本阻止不了國有財産流失。
責編：詩曼 |
|
共3頁 第1頁 第2頁 第3頁 |
|
|
