聚焦《證券法》修改草案

　　證券市場虛假陳述，又稱不實陳述，是指證券發行交易過程中不正確或不正當披露信息和陳述事實的行為。從行為方式上看，虛假陳述既包括行為人的作為，即做出背離事實真相的陳述和記載；也包括不作為，即對依法應作陳述和記載的事項未作記載和陳述；還包括不適時地披露信息。現行《證券法》第63條規定：發行人、承銷的證券公司公告招股説明書

　　、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。第161條規定：為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資産評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，並就其負有責任的部分承擔連帶責任。第202條關於民事責任的規定與第161條相似。這就是虛假陳述的民事責任在現行法上的依據。

　　草案中對《證券法》第63條有兩處主要修改：一是將原文中的承銷的證券公司改為履行保薦職責的證券公司二是在條文末尾增加了但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人的發起人、股東或者實際控制人有過錯的，應當承擔連帶賠償責任的規定。草案中對《證券法》第161條也有修改：一、要求為證券的發行、上市、交易等證券業務活動出具有關文件的專業機構和人員應當勤勉盡責，並將有關文件的範圍擴大至財務顧問報告、資信評級報告二、在條文末尾增加了但能夠證明自己沒有過錯的除外。我們認為，此次修訂草案關於虛假陳述民事責任的內容實際上是意圖將司法實踐中形成的經驗上升為立法，因而可以預見，如草案得到通過，通知、規定等現行的關於虛假陳述的司法解釋將繼續起著與當前類似的作用，目前尚未審結的虛假陳述賠償案件如嘉寶集團(資訊 行情 論壇)、ST同達(資訊 行情 論壇)、*ST聯誼、ST聖方(資訊 行情 論壇)、東方電子(資訊 行情 論壇)、*ST廣夏(資訊 行情 論壇)等案也仍然需要以它們為依據來審理。下面我們就根據修訂草案和以上兩個司法解釋，具體分析投資者應當怎樣證明有關的若干法定事實的存在，從而主張虛假陳述民事責任的成立。

　　一、虛假陳述行為人的認定

　　虛假陳述的責任主體有三類：1、發行人(即發行有關證券的公司)、保薦人；2、發行人和保薦人的董、監事、經理、其他直接責任人員以及為證券的發行、上市、交易等證券業務活動出具審計報告、資産評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員；3、發行人的發起人、股東、實際控制人。要證明這些主體的身份通常都比較方便，依據公眾媒體登載的信息就足夠了，只有證明發行人的實際控制人存在一定難度。實際控制人是指股份未登記在其名下，但通過股權控制關係、協議或者通過其他安排，能夠決定發行人的人事、財務和經營管理政策的自然人、法人或者其他組織，因而投資者要證明其與發行人存在股權控制關係、協議或者相當程度的人事連鎖(同一人在控制方與被控制方同時擔任要職)等情形，才能要求其承擔虛假陳述的民事責任。

　　至於這三類責任主體的主觀狀態即是否需要有故意和過失(統稱過錯)的問題，虛假陳述不像內幕交易和操縱市場那樣必須有故意才能成立，有過失也可以。實踐中，投資者提出可以通過證明發行人的發起人、股東、實際控制人事先已經知道或者應當知道存在虛假陳述而未明確表示反對，或者發起人對發行人的信息披露提供了擔保，來證明其有過錯。

　　另外，《證券法》第72條還禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業人員和證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會仲介機構及其從業人員，證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員作出虛假陳述。儘管該條文沒有規定相應的民事責任(草案中的相應條文亦然)，實務中也沒有追究其民事責任的案例，但考慮到規定將其他作出虛假陳述的機構或者自然人也列為虛假陳述案件的被告，對於這些主體是否能夠主張民事責任還有待實踐的進一步檢驗。

　　二、虛假陳述行為的認定：有關處罰決定和刑事判決

　　規定要求對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟的投資人，除滿足《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件外，還必須持有有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。這實際上是在中國證監會處罰決定外增加其他行政機關以及有權作出行政處罰的機構的處罰決定以及人民法院已經生效的刑事裁判文書。

　　需要注意的是，有關司法解釋並沒有要求有關責任主體都受到行政或者刑事處罰後才可以將其列為被告，只要有關行政機關或法院對某一虛假陳述行為進行了處罰，投資者即可起訴與之相關的任何責任主體，這是因為行政或者刑事處罰只是法院受理案件的依據，不是確定訴訟被告的依據。至於相關被告之間是否存在連帶責任關係，應由法院根據被告之間的約定或者有關司法解釋的規定來判定，無須投資者證明被告之間有無意思聯絡等關係。

　　三、損害事實的認定：損害賠償額的計算方法問題

　　虛假陳述損害賠償額的計算方法與內幕交易相似，即證明存在損害事實時選用差價計算法。規定對此有比較詳細的説明：民事賠償責任的範圍以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限，包括投資差額損失和投資差額損失部分的佣金和印花稅。投資人在基準日及以前賣出證券的，其投資差額損失以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差乘以投資人所持證券數量計算；投資人在基準日之後賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間每個交易日收盤價的平均價格之差乘以投資人所持證券數量計算。基準日分別按下列情況確定：1、揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日，但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算；2、按前項規定在開庭審理前尚不能確定的，以揭露日或者更正日後第30個交易日為基準日；3、已經退出證券交易市場的，以摘牌日前一交易日為基準日；4、已經停止證券交易的，以停牌日前一交易日為基準日。虛假陳述導致證券被停止發行的，投資人有權要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。

　　四、虛假陳述行為與損害事實之間因果關係的認定

　　與對內幕交易相應要件的證明相似，因果關係的認定是通過欺詐市場理論加以推定的(推定意味著可以由被告舉證推翻)。投資者要證明因果關係存在，只要運用同時原則(即證明自己在操縱行為的同一時間裏進行了相同證券的交易)即可。依規定，投資者如果能夠證明以下三者即1、所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券。2、在虛假陳述實施日及以後至揭露日或者更正日之前買入該證券。3、在虛假陳述揭露日或者更正日及以後因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而産生虧損，虛假陳述與損害結果之間存在因果關係。被告如果能夠證明投資者有以下情形之一即1、在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；2、在虛假陳述揭露日或者更正日及以後進行的投資；3、明知虛假陳述存在而進行的投資；4、損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致；5、屬於惡意投資，操縱證券價格的，虛假陳述與損害結果之間不存在因果關係。(來源：上海證券報）

責編：劉子瑜