在“以預防震懾為導向”的立法模式下，對投資者賠償救濟的效力會因對其他因素的考慮而受到削弱，投資者最終可能獲得的賠償將非常有限。這勢必弱化對上市公司及其他相關利益者違法違規行為的遏制力。因此，從立法的有效性和抗干擾性而言，“以損害賠償為導向”的立法模式，更符合我國未來證券民事賠償制度立法取向

　　□李季先

　　關於證券民事賠償制度的立法導向，法學理論界一直存在著“以損害賠償為導向”的立法模式和“以預防震懾為導向”的立法模式兩種主流立法改革意見。筆者從立法的有效性和抗干擾性角度出發，並結合近年來我國處理的幾起證券民事賠償案例和國外特別是證券強國美國處理類似案件的經驗，認為“以損害賠償為導向”的立法模式，更符合我國證券民事賠償制度立法宗旨，並在此基礎上提出了未來我國證券民事賠償制度的具體制度設計範式。

　　未來證券民事賠償制度宜採用美國立法模式從理論上説，證券民事賠償制度有兩個立法導向，一個是“以損害賠償為導向”的立法模式，另一個是“以預防震懾為導向”的立法模式。在前一種立法模式下，如果證券侵權行為人包括但不限于上市公司、公司董事等的披露不實或構成其他證券侵權的，那麼市場中任何由於該侵權行為而受到損失的人都有權要求賠償損失，因而股市投資者具有獲得賠償的最大可能性；並且由於損害擴張性的民事責任，也使其同時具有最為有效的威懾力。美國證券民事賠償立法採用的正是這種模式。而後一種立法模式則是努力將證券侵權民事責任限制在一個合理的範圍內，強調證券侵權只有在足夠嚴重時才使有效的訴訟威懾成為必要，並且這種威懾還不能過度以免使發行公司陷入不合理的經濟負擔之中。這是目前我國所採用的立法模式。

　　在“以預防震懾為導向”的立法模式下，民事訴訟救濟與損害賠償的運用受制于立法者對其他因素，特別是對國民經濟整體發展的綜合考量的考慮，譬如民事責任制度是否需要擴張、以及擴張程度的大小，完全取決於立法者權衡利益相關各方承受條件，以及實現損害賠償的效果。然而事實上，對投資者賠償救濟的效力會因對其他因素的考慮而受到削弱，投資者最終可能獲得的賠償將非常有限。因而無論是對於法人，還是負有連帶賠償責任的董事、高管等自然人，其因證券侵權所付出的成本都相對偏低，並且對虛假陳述的預防和威懾也將不如前一種模式更有力。而這勢必弱化對上市公司及其他相關利益者違法違規行為的遏制力。因此，從立法的有效性和抗干擾性而言，筆者以為“以損害賠償為導向”的立法模式，更符合我國未來證券民事賠償制度立法的法益。

　　相關制度設計應按“特殊侵權”

　　行為模式處理傳統民法理論將侵權行為分為“一般侵權行為”與“特殊侵權行為”。一般侵權行為實行過錯責任、因果聯絡、誰主張誰舉證原則。顯然，若按一般侵權行為原理行權，由於證券市場的信息不對稱性使中小股東處於絕對弱勢地位，實現民事索賠將很困難。而在英美等國卻將證券市場侵權行為定性為特殊侵權行為，不一概實行過錯責任，不要求對因果聯絡進行舉證而實行因果關係推定，因而有利於原告訴訟權利和實體權利的實現。實際上，在我國證券市場尚不是一個有效資本市場，中小投資者也尚處於弱勢地位、不可能有效收集侵權證據的情況下，如果採用一般侵權行為學説，投資者實現民事索賠將變得困難重重，甚至根本不能。故我國在具體的證券民事賠償制度設計時，應該徹底放棄不合時宜的“一般侵權行為模式”，轉而採用已在英美股市證明成功的“特殊侵權行為模式”，並據此進行民事賠償制度設計。

　　但值得注意的是，在發生侵權行為時，投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成(仲介機構承擔的是過失責任)，而不必要求被侵權者對因果關係進行舉證。儘管，投資者還是必鬚根據《1.9規定》和“近因原則”明確向法院聲明損害後果與其他可能的原因無關，而只可能和被告侵權行為有關。

責編：劉子瑜