一位記者對物權法草案的１４條修改意見

央視國際 (2005年07月19日 09:57)

　　不動産權利人有權依照法律規定，禁止相鄰權利人排放大氣污染物、水污染物、固體廢物以及施放噪聲、光、磁波輻射等有害物質。

　　一、 第二條 本法調整平等主體之間因物的歸屬和利用而産生的財産關係……

　　第四十九條 為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以徵收、徵用單位、個人的不動産或者動産，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。

　　評價：總則不能涵蓋分則內容。

　　政府的徵收、徵用行為屬於典型的行政行為，由之形成的法律關係是行政法律關係，在這種法律關係中，行政主體與相對人雙方之間的地位以及權利、義務是不對等的，明顯不屬於第二條所説的：“平等主體之間因物的歸屬和利用而産生的財産關係。”而在整個徵求意見草案中，涉及徵收、徵用以及補償的法條還有不少。

　　二、 第二條 ……本法所稱物權，指權利人直接支配特定的物的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

　　評價：物權排他屬性的缺失。

　　（１）物權是權利人直接支配物並排除他人干涉的權利。物權的排他性一方面表明物權不容他人侵犯；物權人可以直接支配其物，而其他任何人均對物權人的權利負有不得妨害的義務。另一方面，物權的排他性是指一物之上不得同時設立兩個相互衝突的物權。關於物權排他屬性的保護，草案第六條亦有規定。因此，這一屬性在物權定義條款中應有所體現。

　　（２）凡是民法上能夠為他人所有併發揮效用的物，都是特定的物。

　　建議：修改為：第二條 ……本法所稱物權，指權利人直接支配物並排除他人干涉的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

　　三 評價：物權優先效力規定的缺失。

　　物權的一個重要特徵是其具有優先效力，這也是物權與債權的重要區別。債權原則上不具有優先效力，在同一物之上可以設立多個債權，各個債權在受清償時，適用“債權人平等”的原則。而物權則具有優先效力：一是在同一標的物上既存在物權又存在債權時物權優先於債權；二是在同一物上所有權之外的多項其他物權並存時，應當根據它們設立的時間先後確定優先效力。物權優先效力的確立對於處理物權之間以及物權與債權之間的效力關係有極其重要的意義。

　　建議：在總則中增設一條：

　　在同一標的物之上同時存在物權和債權時，物權優先，但法律另有規定的除外。

　　同一物上多項其他物權並存時，應當根據物權設立的時間先後確立優先的效力，但法律另有規定的除外。

　　具有物權性質的權利優先於具有債權性質的權利。

　　四、 第四條 物權應當公示。記載于不動産登記簿的人是該不動産的權利人，動産的佔有人是該動産的權利人，但有相反證據證明的除外。法律規定不經登記即可取得物權的，依照其規定。

　　評價：對物權公示原則表述不科學。

　　物權公示原則一般是指在物權變動之時，當事人必須通過一定的方式將物權變動的事實通過一定的公示方式向社會公開，從而使第三人及時知道變動情況，以避免第三人因不知情而遭受損害。確立這一原則的目的在於保障交易安全。而《草案》將其直接表述為“物權應當公示”，這就意味著民事主體的全部私人財産都有義務向他人公示，即使是公民私自珍藏而沒有任何交易要求、並不希望外界知曉的私人藏品，這無疑為所有權人增加了額外的義務。

　　建議：將本條修改為：物權的設立、轉移、變更和消滅應當公示……

　　五、 第三十八條 無權佔有不動産或者動産的，權利人可以請求返還原物；不能返還原物或者返還原物後仍有損失的，可以請求損害賠償。

　　評價：與其他法條相衝突。

　　草案第二百六十一條規定：無權佔有包括善意佔有和惡意佔有。第二百六十二條又規定：佔有人因使用佔有的不動産或者動産，致使該不動産或者動産受到損害的，善意佔有人不承擔損害賠償責任；惡意佔有人應當承擔損害賠償責任。可見，草案第三十八條並沒有像後面法條一樣區分善意佔有和惡意佔有，對兩類佔有規定了沒有區別的返還原物和損害賠償責任，並且對於損害賠償責任的規定，前後發生了衝突。按照第三十八條的規定，善意佔有人亦應承擔損害賠償責任；但是根據第二百六十二條的規定，善意佔有人則無須承擔損害賠償責任。

　　建議：刪除草案第三十八條規定。

　　六、 第四十四條 權利人請求排除妨害或者消除危險，不適用訴訟時效。

　　評價：沒有必要。

　　這個規定的意圖似乎是，權利人要求對方排除妨害或者消除危險，不管危險和妨害開始了多久，只要還存在，隨時都可以請求，法院都要支持。

　　按照有關時效理論，只要現實的危險和妨害在權利人起訴時依然存在，那麼應視為妨害或危險的侵權行為一直處於繼續狀態，不存在超過訴訟時效的問題，法院當然要支持請求。如果危險是已經停止了的，那麼也就不存在“排除妨害或者消除危險”的問題了。訴訟時效只對賠償數額等請求有意義，對“排除妨害或者消除危險”是沒有意義的。

　　七、 第七十一條 違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財産、集體財産轉讓，造成國有財産、集體財産流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　第七十二條 國有企業、集體企業直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業、集體企業破産或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　評價：民事法律中不宜設置刑事法條。建議刪除。

　　此兩條規定了當事人的刑事責任，但並不是標準的刑法條款，對於構成犯罪的情節、數額等要素規定不清楚，對於刑罰的規定不具體，實際上無法據此追究當事人的刑事責任。並且，此兩條與《中華人民共和國刑法》第一百六十九條（徇私舞弊低價折股、出售國有資産罪）、第一百六十七條（簽訂履行合同失職被騙罪）、第一百六十八條（公司、企業、事業單位人員失職罪，公司、企業、事業單位人員濫用職權罪）的規定有重復之嫌。

　　八、 第七十七條 業主可以設立業主會議，選舉業主委員會。

　　縣級以上地方人民政府有關部門應當對設立業主會議或者選舉業主委員會，給予指導和協助。

　　評價：邏輯上不嚴謹。

　　如果政府協助，自然問題不大，但是如果是“指導”，業主是不是必須要服從？業主如果反對政府的“指導”意見，或者説拒絕政府的“協助”，等於反對政府履行法定義務；如果必須服從政府的“指導”，法條又沒有明確業主的服從義務，到底誰有最終決定權？這樣的立法可能埋下爭執的禍根，而又沒有明確的解決機制。

　　再者，業主如果主動要求政府協助，被拒絕，政府應承擔什麼責任？也沒有明確。

　　九、 第九十四條 不動産權利人有權依照法律規定，禁止相鄰權利人排放大氣污染物、水污染物、固體廢物以及施放噪聲、光、磁波輻射等有害物質。

　　評價：加重權利人責任，不能充分保護受害方。

　　（１）“依照法律規定，禁止……”，但是，具體的排放標準似乎很多規定在行政法規和地方法規中。所以，應該規定為“有權依照法律、法規的規定，禁止……”

　　（２）如果對方的排放切實損害了權利人的正常生活，但對於該項排放的具體標準目前還沒有相關法規予以規定，是否就不算“依照法律規定，禁止”？是否就不予保護？

　　十、 第一百一十一條 無處分權人將不動産或者動産轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動産或者動産的所有權：

　　（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；

　　（二）以合理的價格有償轉讓；

　　（三）轉讓的財産依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；

　　（四）轉讓合同有效。

　　評價：表述模糊。不利於保護所有權人權益。

　　（１）“以合理的價格有償轉讓”這裡的“合理價格”具體怎麼理解，是否應大體等價交換？還是除了等價之外還有其他“合理”的情況？需要明確。

　　此外，草案第六十八條、第八十八條、第九十條、第一百二十八條、第一百三十六條等處均有“合理”這一表述，在實踐中容易導致法官或行政機關自由裁量範圍過大，可能侵害一方當事人合法利益，也容易導致針對相同情況在不同地方、不同時間、不同裁量者的裁量下出現極大差距，不利於法律的統一正確實施。

　　（２）如果無處分權人以盜竊、詐騙等犯罪的手段獲取産權人的産權證明或委託，再把財産賣給善意第三人，這時候是否産權人依然要承受物權喪失的後果？如果該物對産權人有特殊的歷史意義或感情意義也不能保護？顯然對産權人不公平。

　　十一、 第一百一十二條 對被盜、被搶的財物或者遺失物，所有權人等權利人有權追回。該動産通過轉讓被他人佔有的，所有權人、遺失人等權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道該動産喪失佔有之日起兩年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該動産的，所有權人等權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。法律另有規定的，依照其規定。

　　評價：缺乏可行性。

　　“對被盜、被搶的財物或者遺失物，所有權人等權利人有權追回……或者自知道或者應當知道該動産喪失佔有之日起兩年內向受讓人請求返還原物”。把“知道或者應當知道該動産喪失佔有之日”混同為“知道或者應當知道該動産被哪個具體受讓人佔有”了。試想：如果所有權人２００３年１月１日發現自己的財産被盜，但不知道財産流落何處——事實上大部分被盜案件都是如此。直到２００５年２月２日才偶然發現被盜財産已經由善意第三人佔有，但是按照本條規定，他已經無權要求返還了。

　　該規定雖然保護了善意第三人的利益，但對原所有權人無疑過於不利。況且，如果盜竊者于２００５年２月１日剛剛將該財産轉讓給善意第三人，在這種情況下，該條規定保護的既不是所有權人的所有權、又不能達到穩定物權秩序的立法本意，而保護的實際上是犯罪人的佔有了（２年）。這樣的規定極有可能被犯罪人利用，在盜竊、搶劫之後兩年後再銷贓，則所有權人的權利便得不到保障。

　　十二、 第一百一十七條 所有權人、遺失人等權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付遺失物的保管費等必要費用。所有權人、遺失人等權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾向拾得人支付報酬。拾得人侵佔遺失物的，無權請求遺失物的保管費等必要費用和報酬。

　　評價：“侵佔”一詞易引起歧義。

　　這裡的“侵佔”具體是什麼意思呢？按照《現代漢語詞典》（商務印書館１９９７年版）的解釋：侵佔有兩個意思，一是“非法佔有別人的財産”；二是“用侵略手段佔有別國的領土”。第二層含義在物權法條文中可以不予考慮；但按照第一層意思，即“非法佔有別人的財産”，把拾得遺失物的行為直接認定為非法行為，似乎不妥。總之，“拾得人侵佔遺失物”這一表述在語法和邏輯上存在矛盾。

　　“侵佔”一詞在我國刑法中也有使用，按照刑法第二百七十條規定，將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不歸還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不歸還的，構成侵佔罪。但上述兩種情況都不符合“遺失物”的情況。

　　將拾得他人遺失物行為本身認定為“侵佔”明顯不符合條文的意圖，但又沒有明確“侵佔”到底是指拾得人佔有後有據為自己所有的明顯的意圖，還是在所有人請求返還時必須有拒絕返還的行為。是否僅因為未在２０日內通知所有權人、遺失人或交送有關部門，便可認定為“侵佔”？此條容易引起爭議，不利於司法實踐中的操作。

　　十三、 第一百八十條 居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有佔有、使用的權利。

　　評價：對居住權的概念缺乏明晰解釋。

　　這裡直接使用了“居住權人”這一概念。但何為居住權，按照正常理解，凡是擁有居住權利的人都可以叫作“居住權人”，包括房屋的承租人，如果説承租人還負有給付租金的義務，因而不同於所謂“居住權人”的話，那麼朋友之間約定一方無償居住對方房屋的關係，無償居住人可否稱為“居住權人”呢？

　　按照有關報道，在物權法草案起草過程中，有代表提出了居住權的問題。他説，他家有個老保姆，他就此聯想到，當前，城市裏有很多老保姆，如果雇用她們的老僱主去世後，下一代很可能不會繼續雇用她們，那麼老保姆們就沒有地方住了。因此，提出應該在物權法中設立居住權，確保老保姆能免費繼續住在原僱主家，直到去世。針對類似的情況有無必要專門設置一章進行規定？能否把這種關係吸納入其他章節或法律關係中予以解決呢？即使有必要專門規定，個人認為也有必要對於“居住權”的意義、適用情形等在法條中進行概括。

　　十四、 第二百六十二條 佔有人因使用佔有的不動産或者動産，致使該不動産或者動産受到損害的，善意佔有人不承擔損害賠償責任；惡意佔有人應當承擔損害賠償責任。

　　評價：不利於保護産權人的合法權益。

　　佔有分為有權佔有和無權佔有。無權佔有又分為善意佔有與惡意佔有。對於善意佔有人而言，由於自己在使用中的故意或者過失致使佔有物損毀或者滅失的，如果其不承擔任何責任，無疑損害了所有人的合法利益。同時，對於惡意佔有人來説，如果他在佔有、使用的過程中沒有任何過錯，僅僅因為不可抗力、意外事件或者第三人的行為導致佔有物的損毀、滅失，而仍然由其承擔全部賠償責任，對於佔有人來説也是不公平的。這條規定只考慮佔有是善意或者惡意，而完全不考慮佔有人的過錯責任，所以才出現了上述情況。

　　建議：將本條修改為：佔有人因使用佔有的不動産或者動産，由於可歸責于自身的原因，致使該不動産或者動産損毀、滅失的，善意佔有人僅在自身佔有、使用該物所受利益的範圍內承擔賠償責任；惡意佔有人應當承擔全部損害賠償責任。（柴春元）

　　所有權人、遺失人等權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付遺失物的保管費等必要費用。

　　無處分權人將不動産或者動産轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合有關情形的，受讓人即時取得該不動産或者動産的所有權。

　　縣級以上地方人民政府有關部門應當對設立業主會議或者選舉業主委員會，給予指導和協助。

責編：陳桑桑 來源：檢察日報