制約基層法院民事訴訟模式選擇的因素辨析

央視國際 (2005年01月12日 13:32)

　　內容提要

　　本文采用實證主義的分析方法，力求對多年的審判方式改革進行經驗總結和比較分析。本文從國內外對民事審判目的的統一認識為基點，從三個角度剖析影響我國基層法院訴訟模式選擇必然不同於西方的核心因素：當事人及訴訟代理人的法律素養、法官的審判水平以及我國社會的誠信基礎。本文認為，兩大法係的訴訟模式各有其優點，建立我國的訴訟模式應該是取其精華並應緊密結合中國的國情。構建我國基層法院的民事訴訟模式受訴訟成本的制約，應合理分配審判資源；受法官能力的制約，不能單純強調獨任制，還應進一步完善合議制度；受當事人水平的制約，在條件成熟的地區應對複雜案件規定律師強制代理制度，並適當保留糾問式的審判方式。

　　關鍵詞：誠信基礎 當事人 法官

　　打破舊的訴訟模式，建立一個完全能夠適應我國訴訟法律制度的新型模式,一直是近幾年社會各界尤其是司法界人士共同關注的話題。本文力求從基層法院的司法實踐、對國外訴訟模式的觀察和體驗中提出自己的觀點和建議，以供理論界研究和參考。

　　一、民事訴訟模式追求的目的

　　儘管我國《民事訴訟法》第二條對民事訴訟的目的已經做了原則性規定，但現實中有權解釋機關對此問題已做了限定解釋和補充，如1998年最高院制定的《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和2001年頒布的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》。隨著這些規定的頒布，民事訴訟法越來越體現出私法功能，即民訴法所要解決的是私人主體之間的糾紛，民訴法所要研究的是如何及時、有效、公正地解決這些糾紛。民訴法所追求的這一目的在一些西方國家的民事訴訟法中早已有了明確規定，如《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》第一條規定，民事訴訟的目的是公正、迅速和經濟 。在我國，無論是理論界還是司法界越來越多的人趨同於這一觀點。但如何實現及時、有效和公正呢？又存在爭議。比較一致的觀點認為“以事實為根據，以法律為準繩”的判斷標準應理解為變客觀真實為法律真實，即追求法律真實的公正。在此基礎上我們可以得出這樣一個結論：法官應以中立者的身份進行消極裁判。即法官從事實的主動調查中解脫出來，集中精力根據當事人所提出的訴辯事實進行法律分析和判斷。同時，我們還可推出另一個結論：這種訴訟制度要求當事人的陳述盡可能地給法官一個客觀真實的判斷，否則，真理就有可能變成謬論。這就要求當事人客觀上能夠蒐集到應有的證據，證人能夠及時出庭，也就是説，在調查階段，不會有更多的客觀和主觀障礙存在，案件事實能完全在法庭調查中呈現。近幾年，相當一些法院已開始在由糾問式審判向辯論式審判轉變而進行一些有益的探索和嘗試。但實踐證明，解決這一問題的時機還不完全成熟。庭審方式改革是一項複雜的系統工程，不僅需要以嚴密的理論分析為基礎和先導，而且還需要解決相關配套法係的一系列難題。而法官、當事人代理人的法律素質及社會的誠信基礎對推行新的民事審判方式起著至關重要的作用。

　　公平、效率和經濟原則是相互並存，缺一不可的，實現三者的統一，法官和當事人的訴訟代理人都擔當了重要的角色，而社會的誠信基礎則是促使角色實現的重要保障。比如，當事人及其代理人的素質必然決定法官對訴訟模式的選擇，社會誠信基礎制約著法官的客觀判斷和自由裁量。城市與偏遠地區法官之間綜合素質的差異、當事人之間的區別使民事訴訟模式的選擇更加難以統一。為了力求在公平、效率和經濟的平衡點上取得最佳效果，有必要對三者進行透徹地分析。

　　二、我國當事人及訴訟代理人現狀對訴訟模式的影響

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第五十七條規定了訴訟代理制度，其中第五十八條及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第68條對訴訟代理人的範圍做了規定。根據上述規定，律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人及其他公民均可作為訴訟代理人。

　　與西方國家不同的是，我國法律沒有規定律師強制代理制度。在基層法院訴訟的當事人及訴訟代理人基本上可分為三種：其一，完全法盲型。即當事人不知道起訴狀的訴因與訴訟請求是什麼關係，不知道其享有什麼樣的權利，不知道在法庭上應陳述什麼，對所陳述的事實還應提供什麼樣的證據加以證明，當事人對法官的法言法語聽不明白，使得以當事人為主導地位的訴訟程序難以進行。這種情況在發達地區時有出現，在不發達地區更是比較明顯。其二，訴辯雙方不能形成對抗，一方是對法律一無所知，另一方則很有法律經驗。這種情況實際上比第一種情況更遭。如，在一起知識産權案件中，法官從保護弱者利益出發，屢次提醒原告當事人，但當事人就是講不明白，反倒説出了對己方不利也明顯不符合實際的詞語，對方律師以法官的闡明權過分保護了原告利益為由提出抗議，面對這種情況，即便是睿智的法官也會感到左右為難，不知如何裁決。其三，雙方當事人均委託律師參加訴訟，已經形成完全的對抗。法官在審理這樣的案件中，不需要進行任何引導，當事人基本能夠完全陳述清楚，而且，在辯論階段，圍繞事實爭點進行的法律辯論，還會將重要的法律問題辯論得很透徹，能夠使法官在一個高水平上進行裁決。

　　以上事實提醒我們：合理的訴訟模式必須對當事人的訴訟代理人法律水準提出要求。對此，筆者考察和比較西方商事案件的訴訟代理制度認為很有借鑒意義，其中，英國、德國等國均規定了律師強制代理制度，法國雖沒有規定律師強制代理制度但卻有區別於它國的獨特的法官制度。

　　英國和威爾士：這兩個國家認為，訴訟沒有法律代理是非常困難的，除3，000英鎊的小額案件外，均實行法律代理制度。

　　德國：超過10，000德國馬克的案件必須實行律師代理制度。

　　西班牙：超過160，000，000pesetas（西班牙的貨幣單位）的案件實行律師代理制度，160，000，000pesetas ---800，000 pesetas 的案件實行procurator（受委託的代理人，代理在訴訟中沒有爭論的案件，負責abogado和法院之間的寫作）和律師代理制度，800，000 pesetas 以下的案件由當事人自己代理。

　　葡萄牙：其民事訴訟法典第32條規定，下列案件必須實行律師代理：有上訴可能的案件；上級法院審理的上訴或其它案件。不超過250，000escudos案件沒有必要實行法律代理。

　　法國：其訴訟代理人可以是律師也可以是商人。因為法國的商事法官都是從商人中選拔後進行法律培訓並任職的，法國人認為法官和當事人之間足夠的商事經歷可以便利訴訟和有助於訴訟中的和解，作為商人的當事人無需進行特殊的律師保護。

　　（法國斯特拉斯堡：通常採取律師強制代理制度，但當事人能夠完全代表自己抗辯的情況除外。）

　　總的説來，西方國家高度重視沒有法律援助的當事人訴訟權利保護問題。他們認為，儘管在一些微小的案件中，當事人具備代表自己參加訴訟的能力，但訴訟應該是由職業律師參與的特殊的審判活動，由律師參與的訴訟會使整體的審判工作是一個高水平的專家的工作，取得高效率並實現當事人必要保護的權利。

　　分析西方的訴訟代理制度，不難得出這樣的結論：小額案件並不強調律師代理，體現了經濟和效率原則。普通案件實行律師強制代理制度，在體現經濟和效率原則的基礎上突出體現公平原則。從整個訴訟體制看，西方的繁簡分流對當事人的要求也是不同的，這種差別對待更具有合理性。

　　近幾年，我國很多基層法院也實行繁簡分流制度，有的法院將審理疑難案件的庭室稱為一庭，審理簡單案件的庭室稱為二庭。 但繁簡分流體制對當事人訴訟代理制度並沒有提出特殊的要求。也就是説，當事人無論參加一庭的訴訟還是二庭的訴訟，都可以自願選擇代理人。在這種情況下，二庭的訴訟代理人有可能將案件故意弄的很複雜。比如，一宗拖欠貨款糾紛，當事人明知沒有理由，為了拖延訴訟，提出管轄異議；管轄被駁回後，又提出上訴；上訴被駁回後，又要求30天舉證時間證明還款數額；判決後，再次提起上訴……一庭的當事人在不了解整個訴訟制度的情況下，也有可能把案件簡單化。比如，放棄請律師，該準備的證據沒有準備，該説明的事實沒有説清，等等。這些情況，都會給司法審判帶來困難。某種情況下，當事人的素質水平直接影響了案件能否公正審理的問題，尤其是在強調當事人佔主導地位的訴訟體制下，無論是程序公正還是實體公正，都對當事人的素質水準提出了較高的要求。

　　完全的律師強制代理制度是不經濟和不科學的。在實踐中，律師的收費遠遠超出了法院的訴訟費用。美國的律師費用昂貴得舉世聞名，克林頓性醜聞案，竟然花了數百萬美元的律師費 。中國的律師費各地有很大差異，但與生活水準比較，律師的高收費也是一個很突出的現象。當一個案件的標的額與律師費不成比例的時候，聘請律師是不必要的，也是不經濟的。但在標的額大，案情複雜的情況下，不聘請律師又很難徹底保護當事人自身的利益。從保護當事人的真正利益出發，將案件進行科學的分類，建立複雜案件強制律師代理制度，有利於推動訴訟模式的合理進行，充分保護當事人的合法權利。對法院而言，也有利於更合理地配備審判資源，真正做到大案精審，小案速結。

　　值得一提的是，我國一些偏遠地區幾乎沒有律師群體，培育律師群體也相當困難。所以，強制律師代理制度，不能一刀切，但至少應著手做好這方面的宣傳、培養工作。

　　三、我國法官素質對訴訟模式的影響

　　歐洲的法官主要有三種類型：傳統型、職業型和律師型。其中，歐洲議會部長級會議NO.R（94）建議任命有律師背景類型的法官。從總體上講，西方法官的水平遠遠超過我國法官的水平。例如，荷蘭某基層法院小額案件的法官有的由大學的法律教授兼任。其他法院的法官也多在大學兼職。法官樹立了普遍的權威。這種權威在訴訟程序上直接表現為當事人對法官的充分信任和尊重，做偽證的情況極為少見；法官的裁判思路和觀點成為大學老師引經據典的來源。 如此高的法官水平，使得基層法院法官完全能夠勝任審判組織模式上的獨任制，所以，基層法院很少有合議制度。

　　那麼，相比之下，我國法官素質有什麼差距呢？能否實現完全的獨任制呢？答案是否定的，無論在法制建設較好的地區還是法律人才奇缺的地區，這一目標，現實中都比較難以實現。

　　我國基層法院的法官類型主要有三種：1、部隊轉業型法官。這些法官都有在部隊工作的經歷，從部隊轉業後到地方法院從事基層審判工作，有一定的經驗優勢和年齡優勢，在處理一些敏感複雜案件時，往往憑藉上述優勢會將案件處理得比較好。但隨著審判實踐對法律技巧性要求的不斷增強，更多情況下，尚不能完全適應法官的工作。2、非“科班”出身的法官。這些法官沒有經過四年法律本科培訓，在實踐中，既面臨法律知識的挑戰又面臨社會閱歷不深的考驗，特殊情況下，一部分人不容易勝任法官的工作。3、有本科以上學歷的法官。這部分法官，大學畢業以後直接分配到法院，經過幾年書記員的工作後從事法官工作。從法律層面上講，他們具有業務優勢，但從全景的角度講，他們缺少站在當事人的立場去思考問題的經驗。

　　最近，筆者對西部地區的部分法院進行了考察，在考察中發現，艱苦地區的法院沒有優勢吸引高素質的法律人才，在今年的法官資格考試當中，有的法院參考人員通過率很低，有的幾乎是0。

　　上述情況的出現，打破了理論界的一種傾向，即在基層法院建立完全的獨任制是不現實的。與西方的法官相比，我國基層法院的多數法官對一些疑難案件的審理尚難於做出有把握的事實認定和有前瞻性的獨立裁決。法官的執法水平決定了我國基層法院審判組織模式不能完全實行獨任制，也不能完全取消陪審制。對事實複雜的案件增加陪審員組成合議庭，對法律爭點複雜的案件增加職業法官組成合議庭，有利於實現裁決的審慎性和準確性，同時，也有利於法官開放自我，集思廣益，儘快提高自身的辦案水平。

　　四、我國社會誠信基礎對訴訟模式的影響

　　誠信原則被稱為民法的帝王條款。作為解決民事法律關係糾紛的民事訴訟也應始終貫徹這一原則。在民事訴訟過程中，當事人之間應堅持誠實信用的原則，如實向法庭闡明爭議的客觀事實。對法官來説，客觀事實雖不可能完全等同於法律事實，但如果雙方當事人都能堅持誠實信用原則，如實向法庭陳述，法律的真實就會更接近於客觀真實。尤其在法治還不健全的現階段，當事人之間設立民事法律關係的過程絕大多數是在無律師參與的情況下進行的，也就是説，當事人在締約時不可能充分地考慮到法律的形式要件，比如，一份技術轉讓服務合同，雙方未在合同文本中約定合同的內容，但該合同已經部分履行。法庭調查該事實，首先需要當事人雙方將締約條款隱含的內容陳述清楚，但實際上，一方當事人經常對這樣的基礎事實也故意不認可。實踐中，這樣的案件不在少數。如果法官僅僅追求法律事實，在誠信基礎較弱的情況下， 會縱容一批專靠法律技巧投機取勝的人。現實中，確實存在這種現象，有時甚至會引起社會對法律裁決的強烈不滿，老百姓也質問：為什麼法官只重視證據而不重視事實！其次，需要證人當庭作證並如實陳述。言辭證據是非常重要的證據，但言辭證據如果缺少誠信基礎，是很難被確認和採信的。實踐中，證人不出庭，或者證人雖出庭但作偽證是訴訟中很難解決的問題，問題的癥結是證人對法官沒有誠信，而這種不誠信往往並不會導致證人良心上受到譴責。第三，當事人和證人對法官的不誠信導致法官對當事人和證人的陳述産生不了信賴感。很難想象，這種互不信賴的感覺會使法官能夠形成一種內心確信，並在這種內心確信的基礎上做出一種接近客觀事實的法律事實的判斷。第四，法律效果和社會效果的背離，又會滋長社會的不誠信和社會對法官的不信任。我國的法律條款和司法解釋並沒有賦予法官自由心證太多空間，相反，對法官的監督機制力度又很大。除外部的人大、檢察院、社會群眾、新聞媒體等監督外，法院內部的紀檢、審監等監督機構工作也非常有效。法官迫於內外部的壓力，在案件處理上，片面追求審判的法律效果，而容易忽視審判的社會效果。因為前者在爭議時容易講清楚法官是否在嚴格執法，而後者，則是很難説清楚，或者説，因後者的自由心證太大，對法官是否嚴格執法的判斷標準總是莫衷一是。眾所週知，我們的監督機制並沒有程序法的規定，上述監督機關衡量法官判案的標準從邏輯上講是不可能統一的，取得統一最直接的標準是格式化標準，這種標準並不利於法官獨創性的形成、保護和發展。

　　相對而言，西方的現代法治歷史已經在社會的各個階層形成了濃厚的法治文化積澱和誠信基礎，在這種環境下，訴訟面臨的問題與我國有所不同。當事人之間不誠信的問題不象我國那麼複雜，證人出庭作證多數以誠信為本，當事人對法官的信賴無論在訴訟階段還是在裁決執行階段都不象我國那樣障礙重重。在誠信基礎如此厚實的西方社會，還充分賦予了法官絕對的獨立性併為其充分行使權力提供了制度保障。西方國家與我國執法環境的重大差異決定了我們在設計中國的訴訟模式時必須考慮法律移置與本土化辯證統一問題。

　　五、我國基層法院民事訴訟模式現狀分析與比較

　　考察西方兩大法係的訴訟模式，首先感覺他們之間有很大的不同。英美法係國家主要實行陪審團審判，大陸法係國家主要實行專業法官審判，當事人與法官在訴訟中扮演的角色也有明顯的不同，前者更強調當事人的主導地位，後者還強調法官的作用和角色，法官的干預更大些。前南刑庭和國際法院的審判實踐則體現了兩大法係的融合，在審判組織模式上是法官專業審判，在訴訟程序上體現當事人之間的一種對抗。 其次，感覺他們之間並沒有絕對的好壞優劣之分 ，大陸法係的訴訟成本、效率，英美法係的陪審制和對抗制都是值得我們學習和借鑒的。

　　近幾年，我國推崇的訴訟模式逐漸由大陸法係向英美法係靠攏。根據最高院《審判方式改革問題的若干規定》和《民事訴訟證據的若干規定》，我國在訴訟中越來越強調當事人之間的一種對抗，法官越來越處在一個消極的中立者的地位。但現實中，還需要協調和解決很多問題。如律師強制代理問題 ，律師在社會上的調查權問題，相關國家行政機關對司法審判的配合問題。在我國，並不是多數國家機關都能夠接受司法取證和調查諮詢的，律師取證更面臨很大阻礙。但在美國，聯邦調查局都要執行法院的調查令 。在審判組織模式上，我國《民訴法》和《人民法院組織法》均規定了可以由審判員組成合議庭，也可以由審判員和人民陪審員組成合議庭，其中，在審理案件的權利上，陪審員與法官相同。在表決程序上，執行少數服從多數的原則。由於法律沒有規定唯一性，實踐中的合議庭組織成員是不固定的。首先，成員法官除了參加合議庭審之外，並不完全受審判長指揮，他們還另有本職工作。陪審員除了參加合議庭審之外，不完全脫離社會和其原有的工作崗位。審判組織模式的確定常取決於審判長的主觀判斷並難免出現隨意性。實踐中，在一些案件數量壓力大的法院，有時找不到合議法官，有時與陪審員的工作協調不力。例如，曾有一起公開庭審的案件，陪審員在開庭的前一天，電話通知法庭因單位封閉學習，參加不了庭審。上述情況的出現，使合議庭具有內在的不穩定性，容易形式化，出現陪而不審，審而不議的現象。此外，由兩個陪審員參加的合議庭，在評議法律問題時事實專家的人數超出了法律專家的人數，勢必會出現法律問題的研究也受陪審員左右的問題，其科學性值得懷疑。

　　六、構建我國基層法院民事訴訟法律模式的總體思路

　　根據以上的分析，建立我國基層法院的民事訴訟模式應該從以下幾個方面著手：

　　（一）在對案件實行繁簡分流的同時進一步科學界定繁簡分流的標準，這種標準應該兼顧公平、效率、經濟三原則，合理分配審判資源。在法律基礎較好的地區對複雜案件規定強制律師代理制度，有關權力機關應賦予律師更大的舉證權、調查權和庭審調查的主導權，推行對抗制的訴訟模式。

　　（二）基層法院以獨任審判為核心，但相當一部分案件還需要合議庭審理。這種範圍的界定以法官能力為基準，對當事人負責，保證辦案質量。

　　（三）進一步完善合議制度，推行2+1的混合型合議制和專業法官型合議制。2+1，即2名法官+1名陪審員。其中，事實複雜和對事實有爭議的案件所配備的陪審員應是一名經驗型的陪審員。法律問題複雜和有疑難的案件所配備的陪審員應是一名對法律專業知識有透徹理解的專業人士。這種組織模式，人員的結構是為了使少數服從多數的表決更趨向於法律職業化；配備經驗型的陪審員是為了實現事實認定的準確性；配備法律專家陪審員是為了適應當前基層法官執法水平的現狀，儘快提高法官的專業素質，同時，保證辦案質量，對當事人負責。陪審員一旦被挑選到合議庭之後，應相對固定時間，集中精力參加庭審；並應加強職業道德學習。對上述合議庭成員的選拔，當事人都有申請回避權。當然，在法官資源充足，法官經驗豐富和法官水平被當事人認可的情況下職業法官合議庭模式也是可取的。總之，基層法院合議制度不宜過早取消，也不宜固守單一的模式。

　　（四）完善證據制度。（因最高院已經制定了較完備的證據法規定，在此不做探討）。

　　（五）考慮到中國的本土化問題，在民事訴訟當中，既要重視實體審判，又要重視程序審判，程序與實體並重。當前，在沒有律師參與的訴訟中，根據當事人的素質狀況適當採用糾問式的訴訟模式，幫助當事人解決問題，重視社會效果，嚴防社會誠信基礎的倒退。

　　（六）推行法官獨立審判制度。有關權力機關應儘快明確權力機關對法官監督的程序，使法官獨立性審判在程度和範圍上都儘量透明。

　　結束語

　　通過對西方國家民事訴訟模式發展經驗的借鑒，並綜合考慮影響我國民事訴訟模式若干方面的因素，構建我國的民事訴訟法律模式應該有步驟、分階段進行。完全的獨任制不能適應現階段基層法院民事審判工作的需要，改革和完善合議制度也勢在必行。在構建我國的民事訴訟模式的時候不能完全照搬一些西方國家的做法，而更應該考慮並強調中國的本土化問題。

　　（作者：宋魚水 來源：中國法院網）

責編：繼松 來源：