嘉賓身份：
潘建峰 北京大學法學院 教授（觀點：認為“呼死你”這種做法是不妥當的）
宋明志 中國政法大學 碩士（觀點：贊同“呼死你”這種做法）
潘建峰： “呼死你”這種做法是不妥當的、不可取的，這是我的基本想法。
宋明志： 我的基本觀點是，“呼死你”這種方法是合法的。
潘建峰： 最主要的原因是這種做法缺少法律根據，城管部門治理小廣告屬於一種行政行為，行政機關在做行政行為時必須要有法律根據，而“呼死你”這樣的做法，是沒有法律根據的，因此是不合法的，法律沒有授予城管部門這樣的權利。
主持人： 怎麼樣算是有了法律授權呢？
潘建峰： 法律明確規定他可以進行什麼行為，不可以進行什麼行為。
主持人： 文件規定，就是上級下發一個文件。憲法是有最高效力的，接下來是法律然後是行政規章，然後才涉及到有關文件。從這個關繫上來講，它是上位法和下位法的關係，作為下位法不管怎麼規定，它不能夠違反上位法，違反上位法就意味着它不合法。
宋明志： 我想請問一下潘教授一個問題，您一直在強調法律沒有規定，你指的規定是什麼？是指城管部門沒有權利去管小廣告呢，還是指採取“呼死你”這樣一種方式。這種手段法律是沒有規定。如果説是針對於前者，我查了一下北京市有關管理市容方面的條例，城管部門是有自己的執法權的，也就是説他有權管理小廣告，這個職權是法定的。在行使這個職權的過程中，他採取了一種什麼手段，行政法本身不可能做出規定，因此是否採用“呼死你”的手段，是行政自由裁決權的範圍，而不是行政職權、法定化的範疇。
主持人： 您的意思是説只要交給他管了，就應該有人想辦法去管。
潘建峰：確實，管理小廣告是屬於城管部門的職權範圍，但是在採取有關措施的時候，是受一定限制的。比如説行政法裏有一個法律保留原則，所謂法律保留相對比較專業、就是説按照法律規定在涉及到公民基本權利限制方面的權利。這種權利只屬於立法機關，行政機關在採取措施的時候不能夠對公民的基本權利進行限制。
主持人：你覺得這樣的做法侵犯了公民的基本權利了嗎？
潘建峰：是，通訊自由權。
宋明志：我認為沒有侵犯通訊自由，我覺得把通訊自由想象得過於龐大了。首先，自由肯定是有限制的，權利也是有限制的，沒有限制的權利在法律上是不予承認的。我們知道小廣告本身是違法的，貼廣告本身就是一個違法行為，而且很多小廣告的內容本身是違法的。在這個過程當中，電話是一個法行為的工具，這已經不再是通訊自由所保護的範圍了，所以我認為就不再是侵犯他的權利了。
主持人：是屬於對犯罪工具的剝奪。
潘建峰：這裡涉及到這樣一個問題，就是誰有權利對公民的通訊自由進行干涉。通訊自由權是公民的一個很基本的權利，國家法律從各個方面都是極力提倡全面保護的，所以能夠干涉公民通訊自由的，只有公安機關或者有關的司法機關。
宋明志：我先澄清一點，我首先認為這不是通訊自由，因此就不涉及到侵犯的問題。它是一個違法行為的工具，當電話在這個行為過程當中已經成為違法行為工具的時候，就不再是法律所規範的權利的範疇，因此就沒有侵犯這一説了。
潘建峰：即使對違法的行為進行制裁，也要以合法的手段，合法的手段包括行為合法和行為主體合法，就我剛才提到的一個基本問題，城管部門是否在使用這種權限上缺少必要的根據。
宋明志：當然不是誰來做這個事都不違法，正因為城管有管理小廣告的權利，在管理過程中有可能觸及到所謂的通訊自由。但是我們發現這個電話，並不是通訊自由所保護的範疇，因此他沒有侵犯通訊自由，這兩部分相連，説明城管部門的行為是不違法的。
潘建峰：我基本認識就是行為主體，他們沒有這個權限，即使對於犯罪，比如你要進行拘留，或者説要處有關刑罰。從廣義上來講，只能是對有的犯罪行為通過檢查機關，定罪只能通過法院，其它機構不可以。就像這種限制他通訊自由，限制權利不在於城管部門。如果説要採取這種措施的話，它必須是公安機關或者是其他的司法機關。
宋明志：我跟潘老師有相對的一面，我始終不認為它是一個權利，因此我覺得談不上由誰來侵犯，誰有資格來管理這樣一個問題。因為像賭博，賭資我願意輸給你，這樣一種財産，它就不是法律所保護的範圍，所以我覺得首先它不算一個權利，因此談不上侵犯。
潘建峰：這個道理基本上是相通的。即使賭資，比如説我去沒收，或者反過來説你去沒收，那是不可以的，就是屬於不合法。公安機關去沒收，派出所去沒收是合法的，別的人去沒收是不合法的。
主持人：相應來説如果這個“呼死你”，變成了有公安機關下達的命令，公安機關請求通訊部門協助的話就可以。
潘建峰：如果上升到這樣一個層次是可以的，認為它是嚴重的違法，甚至是犯罪行為。
主持人：這就有了法律依據。
潘建峰：當然它首先立法要先行，司法上沒有根據是不可以的。
主持人：但是也有人説，如果不用這種方法的話，可能這個城市，永遠都是被貼得亂七八糟的。您在做法律研究的時候，你是不用管它的有效性的。
潘建峰：這個肯定要考慮到的，法律它要強調，包括現在宣傳上它都強調法律效應和社會效應。但是我覺得在司法過程中，它首先應該考慮到法律效應，它不合法了，如果這樣的一種結果出現的話，即使從行使看很有效，但是對法制是個破壞，就沒有權威，缺乏嚴肅性。
主持人：我還有一個疑問，通訊部門有沒有權利配合他這樣做？
潘建峰：通訊部門同樣沒有權利來做這件事。
宋明志：我的根本觀點認為城管部門合法。一個合法的行政行為，作為電信部門就有義務去配合行政部門。
主持人：行政部門有這個權利嗎？
潘建峰：它其實涉及到很根本的一個問題，就是這樣的一種措施，它實際上是一種制裁性的措施，是對相對人一種行政管理中的一種處罰行為，這種處罰行為按照法律的要求，它要有很明確的授權。
宋明志：這就是我説的這一點，是一個執行的方式，是不是法律都要細化呢？我覺得這是法律所做不到的。所以我覺得在這個過程當中，它是一種制裁行為，當城管的這種制裁行為沒有侵犯公民的基本權利的情況下，那麼它這個行為就是合法的。
主持人：還有一個擔心，如果這個方法得到肯定了，會不會用到其他的途徑上，比如説你沒有交稅，就會有人整天給你打電話，請你快去交稅。
潘建峰：這個問題都是相通的。為什麼我前面一直強調一點，有的行政機關，他進行行政行為的時候，一定要依法，要有法律授權。
宋明志：首先你要經過正當的程序，行政機關要有權去管理這件事情，在管理的過程當中採取的方式，是行政機關自由採樣的範圍。只要這個沒有侵犯權利，公民的正當利益都是可取的，這是行政行為合法性原則的一個基本要求。
主持人：他們如果有權利，不管是他辦假證的也好，還是他是偷稅漏稅的也好，我想問你，他們有沒有權利使用通訊工具？
宋明志：有權利使用通訊工具，但是他們一旦使用通訊工具從事違法的行為，這個通訊工具就不再是通訊自由所保護的權利範疇了。這是我的意思。
主持人：如果他這個通訊工具還有別的作用呢？比如説他也和朋友聯絡。
宋明志：對呀，小偷的改錐，還可以用來在自己家裏撬撬鎖，或者自己來修一修東西，但是他這個改錐已經不再是一個權利所保護的範疇了，可以予以罰沒。
主持人：對，我也常想你這樣的問題，為什麼不從源頭堵截呢？因為我覺得把自己的電話貼在大街上，這是一種風險很大的行為，如果真的有城管部門結合公安機關要查的話，那很容易就抓到他，順藤摸瓜，一個團夥就端掉了。
宋明志：不，我想説一下，這個是不好查的。因為在我身邊就曾經發生過這樣一些辦假證，上當受騙這樣的事情。就是因為很多電話都是像神州行、小靈通這樣的，因為沒有通過身份登記的電話。我們基本上能夠看到留固定電話的，都是這些不用通過身份識別就可以使用的電話。
主持人：我是説約他見面嘛，總得見面才能成交，見了面就抓起來，然後摸上去。
宋明志：這個付出的社會成本更大了。就目前來説，這樣一個社會綜合治理的過程，需要多大的成本，需要一個多長的時間？比如説我們馬上就要2008了，我們北京要申奧，我們這種市容管理，這樣通過很長時間來治理，是不是能達到我們預期的效果呢？這個也是我們需要考慮的。
潘建峰：從綜合治理做起來比較難，一個是通過識別系統，真假文憑的識別。另外一個，我覺得國外關於這種信用登錄製度，我們可以借鑒。比如説你用假文憑，假學歷去求職的話，被發現，沒有什麼處罰措施。就是我不收你而已，但是國外他有登錄，就説你這個人信用上是有問題的。
主持人：應該推行個人信用制度。
宋明志：我同意潘老師關於建立信用機制這樣一種從源頭進行治理的方式。但是我覺得堵塞不法業務的渠道，也是一個方式，譬如像“呼死你”這樣的方式，就好像説我們保護野生動物，我們大夥應該不斷提高自己保護野生動物的全民意識。但是我們建立自然保護群，禁止偷獵者進入，這也是一種方式。因此我覺得綜合治理，結合這種打擊行為。
劉麗（碩士生）：現在由我來代表我們三個人發表一下我方的觀點。咱們主要討論的話題是行政機關的這種行為究竟合法不合法。剛剛潘教授提到的主要判斷城管部門的行為不合法的理由，潘教授提到了一個是超越職權，一個是濫用職權，這兩個概念，我有必要在這裡做出解釋。所謂超越職權是譬如説是一個甲單位他行使屬於乙單位的職權，這屬於是超越職權。顯然在這個個案中，城管部門行使的是屬於自己的職權。第二、他提到了濫用職權，所謂濫用職權要符合的要件，是指行政機關在主管上有一種故意，他濫用這種他應用的權利去幹了他不應該幹的事情，這叫濫用職權。但在本案中，城管部門它並不違反這種濫用職權。所以説根據這兩個要件，城管部門的行為不違法。其二是一個比例原則的問題，比例原則主要判斷行政行為是否合理的標準，而非判斷行政行為是否合法的標準，所以由此而推論，它也不能夠成為我們判斷城管部門的行為是否合法的一個依據。其三、行政機關的這種行為侵犯了公民的通訊自由權，現在隨着公民權利意識的這種提高，大家開始注意保護自己的權利。但是現在權利觀已經由一種個人權利本位進入到了一種社會權利為本位的時代，在這種情況下，當個人權利與社會權利相衝突的時候，個人權利是讓位於社會權利的。咱們談到了張貼小廣告的情況下的時候，由於這種特殊的情況，這個電話是作為貼廣告的人與外界聯絡的惟一的工具。要想對它進行治理的話，只有能通過這部電話。在這情況下，可能會影響到他的通訊自由權，但是為了更大的社會公共利益，這個個人權利在一定程度上是讓位於社會公共利益的。第四點，是行政行為它有一定的特殊性。所以行政法中規定，行政行為在做出來以後，它有一定的共定理，也就是説行政行為做出來之後，先不論它究竟正確與否，它首先是具有一定的法律效力的。其他個人和組織，他必須先依照行政行為去做。至於它究竟合法與否是留在的行政訴訟、行政復議等等以後來解決的問題。再還有，要補充的我們在這裡表達的觀點，是這個行為它是合法，但並非它是合理的，總體上它是正確的，但是它有瑕疵，我們不能一棍子把它打死，剛剛潘教授第一點就提到了説行政法它的主要目的是限權。這一點我有必要做一個解釋，行政法它限權是一方面，但是它還有一個很重要的作用，就是保證行政機關更好的履行國家賦予他的職責。行政法它一方面要保
證相對人的利益，但同時也要保證行政機關更好地行使國家賦予他的權利，在這一點來説，行政法不僅僅是限權，它還要保證行政機關行使他的職責，否則要行政機關何用呢？
戴銳：還是從“呼死你”的法律效果和社會效果兩個方面，闡述我們這邊的觀點。首先我剛才還想提到行政比例原則和法定原則，比例原則確實是判斷行政行為合理性的一個重要原則，但是我方認為“呼死你”的目的，是為了整理市容市貌，但是它行使的過程中，很容侵犯到公民的通訊自由這個最重要的公民基本的憲法權利，所以他達到的目的是得不償失的。從這一點來看它就是不合理的。其次可以退一步假設，即使它是合理的，但是我認為這個也是不合法的，就是違背行政法定的原則。因為行政機關行使行政權利的時候。“呼死你”因為是一種行政處罰的措施，所以説是屬於強制行政，而不是給賦行政。
剛才那個同學所説的現在積極行政的觀點，應該適於給賦行政，但是不適合強制行政。總之總結一句：程序是法律的生命。
主持人：這個問題的確讓人很頭疼，要治理城市的牛皮癬這個頑疾，確實是比較困難。我知道城管部門也有自己的苦衷，而且他們採取“呼死你”的方法的出發點也是好的，但是我們生活在一個文明社會，文明執法的一個標誌就是，不能僅從出發點來判斷這個事是否合理、合法。所以我覺得有關部門還應該對這個問題再進行進一步的研討。我們這裡很多有益的建議，希望他們能夠知道。
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