5月12日 《跳槽引發的糾紛》 劉春田 

央視國際 2004年05月13日 15:11

　　主講人簡介：

　　劉春田：中國人民大學法學院教授。

　　內容簡介：

　　近年來，隨著社會經濟活動的發展和人們對知識成果的重視，商業秘密的知識産權保護日益成為人們關注的重點。尤其是因為職工跳槽而引發的涉及商業秘密的糾紛日益增多。具有關統計顯示，在涉及商業秘密的案件中，有80%是因為職工跳槽，順手帶走商業秘密引發的。

　　那麼，在人才流動日漸增多的今天，我們如何看待職工跳槽的現象？我們如何保護自己的商業秘密？當事情發生時，我們如何處理？這個是今天講座的主題。

　　（全文）

　　什麼叫客戶？客戶就是市場。市場是什麼？市場就是金錢。你等於把我的錢，拿到那邊去了，是吧？客戶名字就是一個銷售網絡，就是一個體系。你這個利益應該屬於這個企業，那你拿走。那麼什麼是商業秘密呢？不為公眾所週知，並且能為它的控制人帶來經濟利益，具有實用性，並且由控制人予以保密的這種技術的和經營諮詢。也就簡單它不是公有領域的一些知識，不是公知的技術，也不是這個專業裏的普通技術人員就顯而易見，輕而易舉可以得到的這樣一種東西。並且由控制人加了保密措施，他為什麼加保密措施？它能夠給他造成市場當中競爭優勢。按照我們國家工商局的一個解釋，説商業秘密都有哪些內容呢？就是設計、程序、産品的配方、數據，還有就是管理的訣竅，還有在經營當中的客戶名單，還有一些貨源情報，還有産銷策略。另外還有什麼招投標的一些資料，底標等等這些東西。所以可見商業秘密大體上就分為兩大類，一個是技術秘密，一個是經營方法的秘密。

　　技術秘密我們知道它可以説是直接的生産力了。經營方法之所以給予保護，主要是意在鼓勵，在經營當中的創新，你只要不斷地創新，你才可能在經營管理當中，經營營銷當中，不斷地採用新的方法，降低成本，擴大銷售，從而帶來就是比別的平均利潤高的那些利潤。所以我們界定什麼是商業秘密，大概有這麼幾個要點。

　　第一個是剛才講的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鴨好吃，同時便宜坊的烤鴨也好吃，但兩個爐子不一樣，兩個烤制的方法不一樣。首先是設備不一樣，工藝也不一樣，那個鴨子的來源也不一樣。你問他哪兒的，他絕對不告訴你。這是商業秘密。否則都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因為它，你要是要叫全聚德，你再開個分號，你該給我錢給我錢，就跟連鎖店一樣，甚至於我可以控制技術。

　　另外，它和設計技術的原理不一樣，也和公知的技術又有區別。我最近接觸這麼一個案件，一個企業靠這個工程技術人員長期幾十年的摸索，搞出一個生産首飾的一種成套設備。所謂成套設備也就是一個很簡單的，就是體積不大，但是它是一個機械化設備，在競爭當中有顯然的優勢，質量好，産量又高，價格那自然非常高，長期保持優勢。結果後來被上海的一家企業花高好幾倍的工資，把他的工人挖走。事先他還有所防範，他把自己的設備磨床、什麼裝配、維修，他把工藝都分開，就是沒有一兩個人能把它攢起來，各幹各的，你也不知這幹什麼用，但是最後弄來一起。人家就根據這種現狀，各個崗位上都挖走一個人，然後把那個維修工又格外高挖走了。人家到那兒就生産出設備，很簡單，就是知道了就很簡單，一下子就産品一樣，馬上衝進市場，造成他競爭優勢的喪失。

　　後來發生訴訟以後，被告人一方也是一個大學的老師做代理人，很有意思，他理解錯了這個案子。他請人做了一個技術鑒定，請專家，上海市很有名，上海交通大學的教授，這個行業的專家給他做了一個法律意見書。後來我看了覺得很有意思，這個法律意見書恰恰支持了原告的觀點。為什麼？説這些設備所使用的機械原理都是大學的教科書當中可以找到的。在法庭質證的時候，這個教授還出庭了，就是説這些原理都非常簡單。後來審判長問他説，如果根據這些原理，能不能就製造出這個設備？他説還不能，還需要進行開發、研製、設計才能。他就是恰恰支持了原告的觀點，也就是把科學和技術混為一談。他覺得是啊，沒錯，什麼飛機翅膀都是流體力學原理，對不對？那肯定是這樣。但是飛機跟飛機翅膀不一樣，那個是設計，原理就是科學，設計就是技術，所以在技術秘密當中首先要把科學原理排除出去，它是抽象的。技術是什麼？技術一定是具象的。此外，在這個設計當中，技術當中還要區分公知的技術和非公知的技術。

　　比如説，剛才我們説到的那些工人，工人所身上有的東西是什麼，是技術，對不對？是技術，磨床，磨得很好，維修也維修得很好。我們管它叫手藝。你所具有的這樣的一般的技術或者手藝，是你能夠進入一個企業工作的前提條件。你説你什麼都不會，人家企業不負責培訓。那麼這個企業所具備的能夠生産出這種設備的那一套數據，那一套技術，恰恰是非公知的，那個就是企業的技術秘密。被告的代理人就是那個大學的教授，就是弄錯了原理和技術的那個概念的人，他説他説出這樣一種觀點。説一旦這個工人獲得了這些知識和技術以後，你這個設備他已經掌握了。這個教授提出了叫人身依附性這麼一個觀點，它已經成了他自己的技術了，他原來不會，雖然就一般的技術，但他進來了以後他會了，他會怎麼忘也忘不掉，他走到哪仍然會，難道他用他自己的技術不可以嗎？大家分析，我説商業秘密，它的關鍵點就在這兒。知識産權保護就在這裡，你享有你的手藝是公知公用你的訓練，你可能很成熟，是一個八級工，過去標準。可現在你獲得的這個新的信息，從生理上講已經為你所掌握，但是在法律上它屬於別人的，屬於別人的。就是説對它進行商業性支配利用控制的權力，你當然有權利知道，熟悉掌握這些沒關係，這是很正常的，但是你不能拿它來做商業性的使用，你不能拿它來賺錢，也不能賣掉這個技術。因為這個東西從法律上不是你的。我會背李白的一首詩，轉眼我就出版了，説我跟出版社要稿費，可以不可以這是不可以的，商業秘密在法律上就這麼簡單。

　　第二個，它就是具有價值性，也就是它有商業價值。這種商業價值來源於它的具有創新性，但這種創新就是創造程度和專利法當中所要求的創造性不一樣。創造性它要有一個所謂高度，要有和現有的技術有什麼突出的特點和實質的進步。你們聽這説法，突出的特點和實質的進步，全都是主觀標準。但也是一個可以感覺出來的。美國人管它叫非顯而易見性，當然也是主觀標準，可是商業秘密並不要求這麼有多高的創造性，也不問你的創造過程有多少投入，你也可能千錘百煉，也得不出來，也可能妙手偶得，只要你用在實踐當中，用在經濟活動當中，有了競爭優勢，這種競爭優勢恰恰是由於你這個東西造成的，你就是有價值性。

　　第三個是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上給一個原則，就是説你的控制人給了它一個合理的保密措施。什麼叫合理的？最終發生糾紛的話，由法官來自由裁量。通常由於法律的進步，社會的進步，對商業秘密保護意識的提高和增強會産生一些具體的辦法。比如要訂立在勞動合同當中，雇傭勞動合同當中有保密條款，甚至有專門的保密合同，商業秘密的保密合同，在你的企業當中有章程，也就是説，你不必簽訂保密合同，有這個章程就可以，不讓外傳的一些口頭交代，一些書面的警示都是可以的。也就是説，你盡到了使你所有參與這個商業秘密活動的當事人，都意識到這個東西對我們這個企業是很重要的，要是流失的話，對這個企業會造成損失，這個企業跟我利益是利害相關的，我如果泄密的話，對我沒有好處，這就可以了。

　　我們知道深圳特區開通了一個條例，它是很刻意地想保護商業秘密這個權利人。實際上他們好心辦了壞事。它要求，它説凡是商業秘密必須簽訂合同，那沒簽訂合同的怎麼辦呢，那就不是商業秘密？言外之意就是，它看起來是很嚴格的保護，實際上是把那些可能由於知識上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他們沒有簽訂合同的人，他的商業秘密居於一個被任人侵犯的這樣一個地步？所以，為什麼叫進行了合理的保密？實施了合理的保密措施？實際上是一個對權利人來説，不苛刻的要求，我們不是苛求權利人，不是苛求那個商業秘密的控制人，這是非常公平的，它是誠實的東西。就像美國一個判例説，敞開著大門，敞開的大門並不意味著，敞開的大門對路人來講並不是意味著一張請帖。説人家門開著你就可以進去，人不在你拿走了。《經濟日報》有個記者説得非常深刻，他説你不能因為傻這個東西就變成你的了，你不能因為人家傻這個東西就是你的。他舉一個例子特別好，他説一個傻乎乎的孩子，在銀行裏取了一萬塊錢一摞，他順便塞在這個兜裏了，一半露在外邊，在街上那麼走，説因為你露著所以別人可以拿走，歸根到底商業秘密它是保護權利人的方便權利人的，不是方便那個侵權人的。

　　另外商業秘密還有一些特點，就是通常控制人對他的利益所享有的利益是相對的，不能排除其他的人也開發出同樣的技術，合法的，是吧？開發出同樣的技術，享有這個權利，也不能排除別人通過對他這個控制人的産品的解剖，也就是反向工程，得到這項技術也是合法的。當然他也面臨這種危險，什麼危險，有可能別人去申請專利。同樣的技術別人申請專利了，就公開了。專利就是公開了，公開換取保護，那你這個也就變成一種被公開的技術，所以對它的控制權就變成別人的了。所以商業秘密，實際上是一種受到法律保護但事實上又不是特別穩定的一種可期望的利益。

　　下面，舉幾種侵犯商業秘密行為的表現，就是哪些行為屬於侵犯商業秘密，大體有這麼幾種。一種是工作人員利用職務之便，就是他有權力接觸、使用和利用這些商業秘密，但是屬於在企業內部，是他的工作職責，他以私人的名義把它賣給別人，或者是一方面又在本企業工作，還另外搞第二職業，實質性的，就是另組其他的企業用這個商業秘密入股。第二種情況就是跳槽。跳槽一種是被動的，一種是主動的。剛才我們説那個案件，被人挖走，挖人，技術人員，利用技術人員工作人員腦子裏掌握的商業秘密用高薪，高的職位，用其他的物質利誘，就是個物質關係。人為什麼工作？為了追求財富。為什麼跳槽？為了追求更好更多的財富。非法的跳槽就是違反了遊戲規則，這種情況。

　　還有一種主動的跳槽。就是自己拿了企業的商業秘密，作為加入新的企業的資本。像客戶名單，其他的技術成果。

　　技術對企業來説太重要了，就是它的生命線，技術沒有它死定了。所以，對於企業的職工跳槽你想他拿走你的心臟，拿走你的最重要的東西，要害的東西，你對他的恨，那真是恨不得滅九族。大家知道，背叛企業的，因為企業現在也講企業文化，企業感情，他能夠背叛這個企業，就像呂布一樣。呂布那麼勇敢，最後被曹操擒住以後，他就想用自己的勇武打動曹操。能不能我跟了你，我跟你打天下，咱倆天下無敵，您是這裡厲害，我是這兒厲害。那麼劉備他就提醒曹操，他就説，你記得丁袁、董卓？你三姓家奴，這種逮誰管誰叫父親，這就是，所以企業的職工跳槽是對一個人的人格自己人格，按羅馬法的説法，就是人格大減等。

　　我在1995年的時候正好跟著咱們國家的商業秘密法起草小組我是它那個小組的顧問，去美國考察。正好到洛杉磯的時候，洛杉磯發生一個影響很大的案件。就是一個大企業的軟體工程師帶著商業秘密，從加利福尼亞州，跑到內華達州去了，他就規避法律，跑到那個州裏幹什麼去了？把他那些所掌握的技術，就給一個競爭對手，你們大家覺得如果一個中國公司會怎麼對待這個競爭對手？美國這個公司怎麼對待？我當時是很感慨。美國這家公司一方面報警，報警就通知內華達警方去把他抓起來，同時又通知他原來的公司，他覺得他丟不起這個人，他不能做這件事情。再要懂遊戲規則，他要做大事，他眼光大，他要做大事，他就不能做這些小惡，不以小惡而為之。而且這是大惡，他做了這件事就很丟人，他既丟官司又丟人，這是很不幸的事情。

　　第三種情況就是在項目的研究開發過程當中，把一些進行當中的一些技術成果，通過合法的工作調動，帶到新的單位。這個比較典型的例子就是有一個國字頭的研究所，幾個工程技術人員從80年代中期就立項了，搞了好幾年了，它也快出來了，他辭職了，説心情不舒服，説環境不好，説這兒壓抑，就辭職了。辭了以後到了一個新單位，馬上就立項，三個月以後他那成果就出來了。就他在那邊好幾年都沒出來，到一個新單位三個月就出來了，但這個在司法事件當中怎麼來證明這件事，那是另外一回事。就是能夠證明這一點也是需要有一個正當的程序，但是這種情況我覺得可以考慮。

　　第四種就是合作開發的一方，就是違約的。總之商業秘密的案件隨著法律意識提高經濟活動規則加強，就像過去是洪荒時期，現在是水落石出。水高的時候底下什麼動物都有，等把水落下去了，石頭露出，割了蒿子露出狼，水落石出。會越來越多地暴露出侵犯商業秘密。但是現在，不多的原因就是發生訴訟不多的原因，一個是證據不大好找。第二，企業實際上怕公開，怕經過司法審判它好多東西要公開。公開倒不要緊，他可能失去了已經有的市場，那些合法買他的人，他一看一公開，他可能乾脆你又發生訴訟了，乾脆我不買你的東西，所以這也是訴訟不多的一個原因。

　　最後一個問題，就落腳到從商業秘密看中國的知識産權保護。商業秘密保護其實和其他的法律是一樣的，其他的知識産權法律一樣的，歸根結底的是保護人類的創造成果激勵創造的、激勵創新的。那麼到現在可以説，承認知識是財富。準確地説承認對知識的利用是一種財富，已經成為一個世界的潮流。當然知識也就是知識技能藝術科學本身不是財富，藝術無價，知識無價但是對它的利用可以産生價值，可以産生價值。那麼這個已經被人類普遍認可，而且形成了一套可以説是通行天下的一個遊戲規則，成為一個世界潮流。

　　那麼我們作為一個發展中國家，從我們的能力來講，我們對知識的佔有量，尤其對先進知識的佔有量，導致我們對利用知識的這些市場規則當中，我們很少有發言權。那麼你又算了一筆賬，我們通過加入這樣一個遊戲規則，我們可以獲利，當然會有痛苦，你想得就有失，你要失去東西你必然得到東西，你得到這東西就有失去的東西。那麼我們實際上得到什麼？得到我們一個廣闊的市場，更大的發展機會。所以，我們就得認可和接受現有的遊戲規則。其實現有的遊戲規則還是虎狼的規則，山林的規則，是強者的規則。知識産權制度我們説，我經常説它不是對於發展中國家來説，並不是溫柔富貴之鄉，它不那麼舒服。但是，算總賬我們可以，由於加入這麼一個融入世界這麼一個經濟體，我們變為世界的一部分，那麼我們算總賬是得利的。

　　所以，知識産權制度我們只能接受這樣一個東西。接受的東西我們其實算賬，我們仍然是利大於弊。就是包括商業秘密在內的知識産權制度，可以説這個制度就是人類的一個非常偉大的一項發明，是制度創新的一個光輝典範。它通過這樣一個設計出這樣一個調整社會關係的法律制度，極大地挖掘了人類的創造力。所以有了這樣一個制度，可以使人間的財富我們管它叫無中生有，點石成金。當然它還是一個説不好聽的話，它也有它的很大的問題，就是雙刃劍，是知識産權制度擴大了人類之間的貧富鴻溝，擴大了窮富國家之間的差別。我們説過去美國那石油大王，鋼鐵大王，汽車大王，金融大王，他們經歷了多少年了，幾十年，甚至幾代人的努力，才成為叫做億萬富翁，對不對？我們這個自己不願意上學的這個叫比爾蓋茨是不是，沒幾年工夫，十幾年他世界首富，憑著什麼？沒有知識産權制度，他就是一個，我有時候講課，我就説頂多按咱們的思維。咱們站在中國，老拿中國的事比，也就是騎一自行車弄了一個人造革的包，挨個公司敲門，説你們要軟體嗎？就這個。有了知識産權制度，使他坐在家裏可以在全球要錢，因為他的發明改變了人類的生活方式，行為方式，思維方式，對商業秘密這個問題，也要有一個相對清醒的認識。

　　（來源：cctv-10《百家講壇》欄目）