庭審焦點：香港人境外開賭場是否適用中國刑法

　　“新東方賭案”浮出水面後引起廣泛關注，一則因為該案涉賭金額巨大，被稱為迄今為止最大的網絡賭博案。而更讓法律界人士感興趣的是主要被告人是香港居民，賭場並非開設在中國境內，中國大陸刑法是否可以追究犯罪嫌疑人的刑事責任？

　　法律界人士在該案起訴前分析説，根據《香港特別行政區基本法》，香港具有獨立的司法權和終審權，對於香港人犯罪的法律適用可分為三種情形：一、香港人在香港犯罪當然只適用香港法律；二、香港人在大陸犯罪，依照屬地原則，應當適用大陸法律追究刑事責任；三、香港人在中華人民共和國領域外犯罪，依照我國二元的法律適用制度，則只可能適用香港特區或犯罪發生地所在國家、地區的法律。

　　因此，嚴格依照法律規定，很難根據大陸刑法追究譚志偉等賭場開設者的刑事責任。他們與緬方簽訂了合作協議，在當地開設賭場是合法的。而香港司法機關也拒絕把案發後逃到香港的第一犯罪嫌疑人譚雄移送回內地進行審判，並表示如譚雄構成犯罪，他們會按照香港法律追究，但不認為譚雄的行為構成賭博罪或開設賭場罪，只是以譚涉嫌洗錢對其進行調查。

　　傾向於控方觀點的法律專家援引最高人民法院和最高人民檢察院2005年5月聯合作出的一個司法解釋，該解釋第三條規定：“中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。”

　　“兩高”的司法解釋將有效解決本案的法律適用範圍問題：《中華人民共和國國籍法》適用於香港地區，該法規定香港居民具有中國國籍，既然具有中國國籍自然就是中國公民；“新東方賭場”位於中緬邊境一帶，屬於規定中的“在我國領域外周邊地區”；賭場的員工、使用的網絡線路、通信設施、銀行服務均在我國境內，賭客基本上是中國人，符合“以吸引中華人民共和國公民為主要客源”的規定。

　　但負責“新東方賭案”的四位檢察官認為，“兩高”的司法解釋對本案件來説，還是無法解決一個根本難題：香港人在中國領域外犯罪不能適用大陸法律。

　　他們經過縝密推理，尋找到了破解難題之道：《刑法》第六條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法”；“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”

　　把“新東方賭案”定性為在我國犯罪，主要依據是，網絡賭博的最重要工具──服務器藏匿在我國境內，中國賭客參與網絡賭博的核心環節──投注行為也發生在我國境內，賭資的轉接都是通過我國銀行進行。因此，可以認定該案是發生在我國領域內的犯罪，適用我國刑法裁決。

　　檢察官在《公訴意見書》中指出，木瓜壩賭場距中緬邊境僅200米，賭場只是形式上在緬甸境內，其他使賭場得以存在、運轉的所有條件均在中國境內，賭場開設者明知其行為的違法性，精心選擇賭場地點以規避我國法律的制裁。

　　“這個案子的關鍵在於法律適用問題。”此案第一被告人譚志偉的辯護律師馬軍説：《最高人民法院、最高人民檢查院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確規定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，才屬於“開設賭場”罪。

　　馬軍認為，根據“兩高”的司法解釋，賭博網站和賭博行為都必須在中國境內，通過設在境外的賭場終端才能完成的賭博行為是其不能溯及的司法管轄領域。馬軍從司法管轄角度認定，這是一起香港人在緬甸開賭場的案件，我國司法機關並無管轄權。

　　庭審中，部分律師為被告人做了無罪辯護。有律師形象地解釋了服務器和網站的關係。該律師説，服務器僅僅是網站的一個重要組成的硬體設備，僅僅是一種技術手段，與網站是明顯不同的兩個概念。服務器和網絡線路就猶如去澳門參與賭博而乘坐的飛機一樣，這裡的計算機與飛機沒有什麼不同，也只是一種工具而已，不能因為網絡工具使用者的錯誤做法而因此將工具的設立者認定有罪。

　　“譚志偉開設的‘新東方’賭場在緬甸，並沒有直接在中國內地進行賭博，也沒有把賭博投注站設在內地，廣州等地設有網絡服務器，而網絡服務器並不代表投注站，目前也沒有法律規定在內地設網絡服務器就應該追究刑事責任。”他要求法庭作出無罪判決。

　　此外，多名辯護律師則懇請法庭從輕判處涉案嫌疑人，量刑應按照每個人的工作性質因人而異，避免株連，以示法律的公正。

　　張振宇律師是被告人譚志滿的辯護人，他對“網絡電話投注和網絡直接投注”兩種方式構成犯罪不持異議，但不認可公訴人對於現場賭博構成犯罪的指控。（記者 殷紅 通訊員 付琦）

責編：張仁和